(החלטה, ביהמ"ש העליון, השופטת דפנה ברק-ארז, 30.5.2018): ביהמ"ש העליון מעדיף לא להתערב בשאלה האם הצעת חברות בפייסבוק מהווה הסכמה למשלוח ספאם.

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [רת"ק 14198-12-17], שדחה שתי בקשות רשות ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש לתביעות קטנות בפ"ת [ת"ק 23364-04-17]. המבקש תבע את המשיב, יחצ"ן מסיבות, מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, לאחר שהמשיב שלח למבקש למעלה מ-20 הודעות פרסומת למסיבות ואירועים באמצעות פייסבוק.

בית המשפט לתביעות קטנות קבע כי המבקש הסכים לקבל הודעות מהמשיב לאחר שצירף אותו כחבר בפייסבוק, אך כי על המשיב היה לחדול ממשלוח ההודעות לאחר שהמבקש ביקש זאת ממנו. עוד נקבע כי העובדה כי המבקש יכול היה לחסום את המשיב, או להסירו מרשימת החברים, אין בה כדי לפטור את המשיב מאחריות. נפסק כי על המשיב לפצות את המבקש בסך כולל של 3,000 ש"ח בגין 20 ההודעות שנשלחו לאחר דרישת ההסרה. התביעה שהוגשה נגד המועדון נדחתה.

ביהמ"ש המחוזי דחה בקשות רשות ערעור שהגישו הצדדים על פסק-הדין והוסיף כי אף לשיטתו לא היה מקום לפצות את המבקש עבור ההודעות שנשלחו טרם בקשת ההסרה, שכן המשיב יכול היה לסבור שיש בבקשת החברות ששלח לו המבקש משום הסכמה לקבלת מסרים שונים. בבקשת רשות הערעור לביהמ"ש העליון טען המבקש כי הקביעה בדבר צירוף חבר בפייסבוק כהסכמה מנוגדת ללשון החוק.

נפסק: יש לדחות את הבקשה. 

שאלת תחולת החוק על הודעות שנשלחו בפייסבוק (כ"הודעה אלקטרונית") זכתה להתייחסות בפסיקת הערכאות הדיוניות [עניין רדזינר - ת"ק 32611-12-15; עניין לב - תא"מ 15909-04-16], אך הדיון בה טרם מוצה. חשוב לשים לב שכבר במועד חקיקת סעיף 30א ניכרה בו תשומת לב חקיקתית להבחנות אפשריות בין מתכונות תקשורת שונות, בשים לב למאפיינים הטכנולוגיים והחברתיים שלהן.

באשר לשאלת ה"הסכמה המפורשת" בנוגע לפעילות בפייסבוק, חשוב להידרש למאפייני הרשת החברתית, שאינם זהים בהכרח לשימוש שנעשה באמצעים אלקטרוניים אחרים שעליהם חל החוק. למשל, כתובת דוא"ל של אדם עשויה להיכלל ברשימת דיוור ללא כל הסכמה שניתנה לשולח. לעומת רשת חברתית, בה עצם יצירת קשרי חברות כרוכה בהסכמה, ולו מסוימת, לקבל הודעות כלשהן. עשויים להיות מצבים שקשר בין שולח לנמען החל כקשר חברתי ורק בהמשך החברות מקבלת מימד מסחרי. הקשרים ברשת החברתית מאפשרים משלוח הודעות באופן דו-צדדי ועוד. על השאלה עשויים להשליך נתונים נוספים כגון תנאי השימוש של פייסבוק

שתי השאלות קשורות זו בזו. ברקע הדברים נמצאת שאלת התאמתה של החקיקה להתפתחויות הטכנולוגיות. נוכח שאלות אלה, לא יכול להיות ספק שהיריעה המשפטית והעובדתית לא נפרסה במלואה, ואף לא בפני הערכאות הקודמות. בקשה זו אינה יכולה להוות בסיס להכרעה בכלל השאלות האמורות.