חמש שנים לאחר שהוגשה (13.3.2007) תביעת ויאקום נגד יו-טיוב זוכה לחיים מחודשים: בית משפט לערעורים הפך את ההחלטה לסלק את התביעה על הסף והחזיר אותה לערכאה הקודמת. בין השאר מצא שחבר מושבעים סביר יכול למצוא שליו-טיוב היתה ידיעה ממשית או מודעות למקרים מסוימים של הפרת זכויות יוצרים ומשום כך אינה יכולה לזכות בהגנה שבחוק. law.co.il סבור שבעוד שממצא זה מוגבל יחסית בהשלכותיו, שורה של קביעות בפסק-הדין עלולות להשאיר סימן שאלה על היקף ההגנה שהחוק נותן למי שמאחסנים תוכן מפר.

בית המשפט במחוז הדרומי של ניו-יורק קיבל ב- 2010 את עמדת יו-טיוב וסילק את התביעה על הסף לאחר שמצא שהחברה זכאית ליהנות מ'עיר המקלט' ב-Digital Millennium Copyright Act מ- 1998. החוק קובע בסעיף 512(c) שמי שמספק שירותי אחסנה ובמחשביו נמצא תוכן המפר זכויות יוצרים, לא ייחשב בעצמו כמפר כל עוד הוא עומד בתנאים המיועדים להבטיח שאין לו ידיעה אודות הפעילות המפרה ושאינו מפיק ממנה רווח ישיר בעודו יכול לשלוט בה.

בית המשפט לערעורים של ה-2nd Circuit הפך כעת את ההחלטה. השופט חוזה קברנס אמנם הסכים שה-DMCA דורש ידיעה או מודעות לפעילות מפרה מסוימת כדי ליהנות מהגנתו, אבל קבע שחבר מושבעים סביר יכול למצוא שליו-טיוב היתה ידיעה או מודעות כזו. עוד סבר שהערכאה הקודמת טעתה כאשר פרשה את הדרישה בחוק שתהיה לנתבע "זכות ויכולת לשלוט" בפעילות מפרה ככזו המחייבת ידיעה אודות הפרה מסוימת. עם זה, אישר בית המשפט לערעורים את קביעת בית המשפט המחוזי ששלוש פעולות תוכנה אוטומטיות שיו-טיוב מבצעת עם העלאת קבצי וידאו לשרתיה (קידוד, שידור ושילוב קטעי וידאו אחרים) זכאיות ליהנות מהגנת 'עיר המקלט' הנתונה לשירותי איחסון ב-DMCA. השאלה אם פעולה נוספת של תוכנה (הפצה לצדדים שלישיים) זכאית אף היא להגנה זו, הוחזרה לערכאה הראשונה לקביעת ממצאים עובדתיים.

מיילים פנימיים, כשלון חיצוני

ויאקום ובעלי זכויות יוצרים אחרים (ובהם הפרימייר ליג האנגלית הבלתי-נלאית...) טענו כלפי יו-טיוב שהיא מפרה ישירה ומשנית של זכויות יוצרים בשל הביצוע הפומבי, ההצגה בפומבי והעתקה של כ-79,000 וידאו קליפים שהופיעו באתר שלה בין 2005 ל- 2008. הם דרשו פיצויים סטטוטוריים ולחילופין פיצויים על נזקם הממשי וכן צו הצהרתי וסעד של צו מניעה.
השאלה העיקרית שנדונה בערעור היא מהי אותה "ידיעה ממשית" אודות הפעילות המפרה או "מודעות" לה, שבהתקימם לא ייהנה ספק שירותי אינטרנט מ'עיר המקלט' שב-DMCA: האם זוהי מודעות כללית לכך שיש הפרות או ידיעה על הפרות מוגדרות או מזוהות של יצירות מסוימות? בית המשפט שלערעורים קיבל את עמדת הערכאה הראשונה. לפי לשונו של החוק נדרשת ידיעה או מודעות לפעילות מפרה מוגדרת כדי לשלול את ההגנה מספק שירותי האינטרנט.

אבל יו-טיוב נכשלה בחלק מהערעור בשל מיילים פנימיים של עובדיה ויזמיה מהשנים 2005-2008. אלה נמסרו לויאקום במסגרת הליכי הגילוי בתיק (מה שקרוי באמריקאית discovery והוא לא דומה כלל לחפיף-דליל המביש של גילוי מסמכים ישראלי). הודעות הדואר האלקטרוני חשפו את העובדה שהחברה היתה מודעת להפרות של שידורי ה-Premier League הבריטית, תכניות טלוויזיה מסוימות של ויאקום ופרסומות ל-Bud Light. בית המשפט השתכנע אפוא שויאקום עוררה סוגיה מהותית של ידיעה או מודעות מצד יו-טיוב למקרים מסוימים של הפרת זכויות יוצרים. "על בסיס עובדות אלה, מושבע סביר יכול להסיק שליו-טיוב היתה ידיעה ממשית על פעילות מפרה מסוימת או שלכל הפחות מודעות לעובדות או נסיבות שמהן ברורה פעילות מפרה מסוימת". משכך, נקבע שסילוקה על הסף של התביעה ב- 2010 היה מוקדם מדי ביחס לקליפים אלה. עם זה הורתה ערכאת הערעור לבית המשפט הנמוך יותר לוודא אם קטעי הווידאו שנזכרו באימיילים המפלילים היו בין התוכניות שיו-טיוב נתבעה בגינן.

במקרים מסוימים ניתן להסיק מעצימת עיניים מכוונת ידיעה ממשית או מודעות למקרים מסוימים של הפרת זכויות יוצרים, קבע ה-2nd Circuit. היות שבית המשפט בניו-יורק סבר בטעות שה-DMCA שולל את הדוקטרינה של עצימת עיניים מכוונת, הוחזר התיק אליו לקביעה עובדתית אם ניתן ליחס כזו ליו-טיוב.

קידוד, שידור והפצה

לפי ה- DMCA, הגנת 'עיר המקלט' תישלל מספק שירות אם יש לו שליטה על הפעילות המפרה, והוא הפיק ממנה טובת הנאה במישרין. גם בנקודה זו התערב בית המשפט לערעורים בקביעת הערכאה הקודמת. בעוד שב- 2010 נקבע כי נדרשת ידיעה ספציפית כדי לשלול את הגנת הסעיף, השופט חוזה קברנס סבור אחרת. עם זה, דחה את גישתה של ויאקום שממנה עלה כי עצם היכולת לסלק חומר מפר מעידה על שליטה בו: הזכות והיכולת לשלוט בפעילות המפרה דורשת דבר מה נוסף ("something more") מעבר לאפשרות להסיר את התוכן המפר או לחסום גישה אליו. השאלה הקשה היא מהו אותו "דבר מה נוסף". התיק הוחזר לבית המשפט קמא כדי שיקבע האם התובעת ויאקום הביאה ראיות שדי בהן לחבר מושבעים סביר להסיק שליו-טיוב הייתה הזכות והיכולת לשלוט בפעילות המפרה והיא הפיקה רווח כספי שאפשר לייחס אותו במישרין לפעילות זו.

כשמשתמש מעלה קובץ וידאו ליו-טיוב, האתר ממיר אותו לפורמט וידאו אחר, מציג אותו באתר ומשלב לידו קטעי וידאו אחרים (related videos). כל אלה, מצא בית המשפט שלערעורים, הן עדין פעולות החוסות תחת עיר המקלט לשירותי איחסון ב-DMCA. לשונו של סעיף 512(c) חלה גם על פעולות תוכנה המבוצעות כדי לאפשר גישה לתוכן שאיחסנו משתמשים. פעולות אלה כוללות קידוד של קטע הווידאו לפורמט המאפשר הצגה ביו-טיוב (פעולה המערבת העתקה של הקטע), שידורו וגם הצגת קטעי-וידאו המתייחסים אליו. פונקציה אחרונה זו היא אוטומטית לגמרי, ומסייעת למשתמשי האתר לאתר ולקבל גישה לחומר שמאוחסן בו.

ב- 2007 קודדה יו-טיוב כ- 2,000 קטעי וידאו נבחרים לפורמט וידאו התואם למכשירים ניידים והקנתה רישיון להשתמש בהם לחב' הסלולר וריזון ולחברות נוספות. התובעת ויאקום טוענת שפעולה כזו אינה חוסה תחת ההגנות של ה- DMCA. הנקודה הוחזרה לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע עובדתית אם קטעי הווידאו שבעטים הוגשה התביעה נכללים בין הקליפים שהומרו כאמור.