למרות שהחיפוש הראשוני בטלפונים הסלולריים של יועצי ראש הממשלה בוצע בניגוד לדין וללא צו שיפוטי, מכלול השיקולים מוליך למסקנה כי הפגם אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש. כך קבע היום בית המשפט העליון בדיון נוסף שנערך בעניינם של יועצי נתניהו, אוריך וגולן, אשר המשטרה תפסה את המכשירים הניידים שלהם במסגרת חקירה על הטרדת עד המדינה בפרשת 4000, שלמה פילבר.

בית המשפט העליון דן פעם נוספת, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, בשאלה כיצד על ביהמ"ש לבחון בקשה למתן צו חדירה לטלפון (לפי סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1968), כשקדם לבקשה חיפוש בלתי-חוקי באותו מכשיר. בנוסף, הכריע ביהמ"ש העליון בשאלת עריכת הדיון בבקשת החיפוש במעמד צד-אחד, ובאפשרות להשיג על ההחלטה. פסה"ד בדיון הנוסף ניתן ביחס לשתי החלטות נפרדות של בית המשפט העליון. הראשונה, בש"פ 1758/20, עסקה בעניינם של יועצי רוה"מ נתניהו לשעבר (אוריך וגולן) ובחיפוש שנערך במכשירי הטלפון הנייד שלהם. השנייה, בש"פ 5105/20, קבעה כי הדיון בשאלת חיפוש במחשב או בטלפון חכם ייערך במעמד צד-אחד, ללא אפשרות לערור עליו.

בפסק-דינו, שניתן היום, קבע בית המשפט העליון, ברוב קולות, כי התנהלות הרשות החוקרת לפני הגשת בקשת החיפוש (כולל במקרה של חיפוש בלתי חוקי) היא נושא שעל ביהמ"ש לקחת בחשבון במסגרת הכרעתו בבקשת החיפוש. נפסק כי יש לאזן את הפגם בהתנהלות הרשות החוקרת אל מול השיקולים הנוספים שיש לבחון במסגרת הבקשה, וכי במקרים חריגים פגם כזה אף יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה. היכן שביהמ"ש יאשר את ביצוע החיפוש למרות הפגם, השלכות החיפוש כאמור יישקלו בבוא היום, בהליך העיקרי, לפי ההלכה הנוהגת (הלכת יששכרוב). בעניינם של אוריך וגולן נפסק כי למרות שהחיפוש הראשוני בטלפונים בוצע בניגוד לדין וללא צו שיפוטי, הרי שמכלול השיקולים מוליך למסקנה כי הפגם אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש.

במסגרת פסק-הדין, הדגישה הנשיאה חיות את הרף בו יידרשו לעמוד רשויות החקירה והרשות השופטת בכל הנוגע לבקשות כאמור לצווי חיפוש. בין היתר, על בקשת חיפוש במחשב שמגישות רשויות החקירה לכלול לפחות מידע על עילות ומטרות החיפוש, העבירות שנחקרות, המכשיר שבו אמור להתבצע החיפוש, בעלי המכשיר, בקשות חיפוש קודמות, היקף החומר שמבוקש לחפש בו והאם קדם לחיפוש חיפוש בלתי חוקי. בנוסף, על ביהמ"ש הדן בבקשה להתחשב גם בהיקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר ולצדדים שלישיים, חומרת העבירה, מורכבות החקירה ועוד.

בנוסף, נקבע כי בקשת רשות חקירה לחיפוש בחומר מחשב תידון במעמד צד אחד בלבד, למעט במקרים חריגים במיוחד שנוכחות הצד הנוסף הכרחית. בנוסף, נקבע כי אין מקום לאפשר השגה כלשהי על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב לפני שהצו בוצע. מקור: גלובס (מאת אבישי גרינצייג). לעיון בפסק-הדין: [דנ"פ 1062/21 אוריך ואח' נ' מדינת ישראל ואח'].