בית המשפט העליון דחה אתמול (ב'), בדעת רוב (הנשיא אשר גרוניס והשופטת אסתר חיות), את הערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בת"א משנת 2011, שדחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד אתרי המכירות הפומביות הגדולים בישראל. את דעת המיעוט כתבה השופטת עדנה ארבל, שפרשה מכס השיפוט לא מכבר. השופטת ארבל סברה כי יש לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ולאשר את התובענה כייצוגית.

בבקשה, שהוגשה בשנת 2007, טענו המבקשים (אסף קרקו וארתור פרנק) כי אתרי המכירות הטעו את המשתתפים במכירות, בכך שהוסיפו משתתפים פיקטיביים למכרזים כדי להעלות את מחיר הזכיה. המשיבות בבקשת האישור היו החברות מפעילות האתרים אולסייל, נענע שופס, P1000, וואלה שופס וגט-איט וכן 64 מספקי המוצרים והשירותים לאתרים. בבקשה נטען שהמשיבות יצרו העלאה מלאכותית של מחירי הזכייה במכרזים על ידי הפעלת משתתפים פיקטיביים, המגישים הצעות פיקטיביות. באופן זה, נטען, משתתפים אמיתיים שזכו, נאלצו לשלם מחיר גבוה יותר מזה שהיו אמורים לשלם, אלמלא התערבות המשתתפים הפיקטיביים. מנגד, הכחישו האתרים את הטענות כי הפעילו משתתפים פיקטיביים. לשיטתם, אם אכן הייתה השתתפות פיקטיבית, הדבר לא היה בידיעתם ולמרות פעולות שנקטו כדי למנוע זאת. 

בשנת 2011 השופט יהודה פרגו דחה את הנחת היסוד של המבקשים, לפיה היה לאתרים אינטרס להתערב במכירה הפומבית. לדבריו, גם לאתרים וגם לספקים היה אינטרס למנוע השתתפות אסורה, שהייתה עשויה לסכל את המכירה ועמה את קבלת התמורה או העמלה. נקבע כי המבקשים לא הצליחו להוכיח שבמכירות התרחשה השתתפות פיקטיבית כלשהי, מצד האתרים או הספקים. עוד נקבע כי אם בכל זאת בשוליים של המכירות מצא מישהו דרך להערים על האתרים או הספקים, הרי שאין לזקוף זאת לחובתם וכי תמיד תימצא דרך להערים על האתרים וכי אין לזקוף מעשי תרמית אלו לחובת המשיבים (מבלי לגרוע מהחובה המוטלת עליהם לעשות ככל שביכולתם על מנת למנוע תופעות מסוג זה).

נקבע כי האתרים נקטו באמצעים על-מנת למנוע את התופעה, על-ידי חסימת משתתפים, ביטול משתתף אוטומטי, גביית דמי ביטול ועוד ואף ביקר את התנהלות המבקשים ובין השאר את העובדה כי השתתפו במכירות רבות לצורך בדיקת טענותיהם ומבלי שהתכוונו לרכוש את המוצר הנמכר וכך ייתכן שגרמו נזק למשתתפים אחרים. בנוסף, הדגיש השופט כי המבקשים העתיקו את הנתונים מאתרי המכירות מבלי שנעזרו במומחים שידריכו אותם וכי התוכנה באמצעותה דגמו את הנתונים היתה חסרה ולא מתאימה להסקת מסקנותיהם. בסופו של דבר, חייב ביהמ"ש המחוזי את המבקשים לשלם לכל אחד מעשרות המשיבים הוצאות בסך 25,000 ש"ח (למעט ייצוג משותף).

בפסק-הדין בערעור שניתן אתמול, השופטת חיות קבעה כי המערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הציגו ראיות ישירות בדבר התערבות שיטתית של משתתפים פיקטיביים מטעם המשיבים. עוד קבעה השופטת חיות כי מסקנות המערערים נסמכו במידה לא מבוטלת על השערות וספקולציות, על ניתוח נסיבתי של נתונים שאספו ועל אינדיקציות שעליהן החליטו הם עצמם. 

הנשיא גרוניס הצטרף לדעתה של השופטת חיות וקבע כי אף אם הוכח באופן כללי את קיומה של תופעה רחבה של משתתפים פיקטיביים, אין בכך כדי למלא אחר התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית מהסוג שהגישו המערערים, בפרט נוכח ריבוי האתרים, הספקים וקבוצות המשתתפים האמיתיים. הנשיא גרוניס ציין עוד כי מוטב היה כי המערערים היו מגישים את בקשת האישור נגד אתר אחד או שניים וקבוצה מצומצת של ספקים. לדבריו, אף אם היה נפסק פיצוי בסכום נמוך יחסית, יש להניח כי הייתה מושגת המטרה של הרתעת אתרים מפני שימוש בפרקטיקה פסולה, הפוגעת במשתתפים אמיתיים במכירות פומביות ברשת.

לעומתם, סברה השופטת ארבל בדעת מיעוט כי המערערים הניחו תשתית ראייתית מספקת לצורך אישור התובענה כייצוגית, גם אם אינה חפה מקשיים ואף הזכירה את האינטרס הציבורי רב העוצמה בבירור הטענות.

בנושא פסיקת ההוצאות בביהמ"ש המחוזי, שהסתכמה בסכום תקדימי של 950,000 ש"ח, סברה השופטת חיות כי יש להפחית את סכומן ל- 7,500 ש"ח לכל משיב, בעוד הנשיא גרוניס סבר כי יש לבטל את החיוב בהוצאות, שכן בנסיבות המקרה נראה כי מדובר בבעיה אמיתית שפגעה בצרכנים תמימים. בדעת רוב בוטלו ההוצאות שהושתו על המערערים, כשגם בהליך הערעור נקבע כי לא ייפסקו הוצאות. מקור: TheMarker (מאת אפרת נוימן). לעיון בפסק-הדין המלא: ע"א 5378/11 ארתור פרנק ואח' נ' אולסייל ואח'.