הצבת תנאי שימוש באתר אינטרנט כשלעצמה, אינה מעידה על כך שהמשתמש באתר הסכים להם. אפילו הצבת הקישור לתנאים ליד כפתורים שצריכים להקליק עליהם בתהליכי רכישה מקוונים אינה מעידה על הסכמה כזו, כל עוד האתר לא סיפק הודעה למשתמשים או עודד אותם לנקוט בפעולה ממשית לביטוי הסכמתם. כך פסק בימים אלה ה-9th Circuit Court of Appeals הפדראלי בארצות-הברית (Nguyen v. Barnes & Noble, Inc., 18.8.2014).

התיק עסק בשאלה אם אפשר לאכוף על Nguyen התובע סעיף בוררות שמצוי בתנאי השימוש באתר של ברנס אנד נובל. קישור לתנאים הוצב בתחתית כל עמוד באתר, מצד שמאל. הם הופיעו גם באותו מקום בכל אחד מעמודי היציאה (Check Out) שבסוף תהליכי הרכישה באתר. נגויין תבע לאחר שלאכזבתו לא עלה בידו לרכוש טאבלטים שהוצעו במכירת חיסול באתר. ברנס אנד נובל ביקשו להפנות את התיק לבוררות, כפי שמתחייב מתנאי השימוש באתר. התובע השיב: אני לא כפוף לתנאים כאלה מפני שלא הבחנתי בהם או הסכמתי להם.

תנאי שימוש שמוצבים בקישור באתרים ואינם דורשים אישור אקטיבי, קרויים Browsewrap Agreements. על-פי רוב הם קובעים שעצם השימוש בשירות, השגת מידע ממנו או אתחול אפליקציה באתר אינטרנט, מבטאים את הסכמתו של המשתמש לתנאי השירות באתר. תקפותם תלויה בשאלה האם למשתמש היתה ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית על תנאי השימוש באתר, קבע בית המשפט.

בהעדר הוכחה שהיה למשתמש ידיעה ממשית אודות התנאים, תקפותם תלויה בשאלה אם אפשר לייחס למשתמש ידיעה קונסטרוקטיבית. הדבר תלוי בעיצובו ובתוכנו של האתר, קבע פסק-הדין: "כשקישור לתנאי השימוש של האתר קבור בתחתית העמוד או מוחבא בפינות נסתרות של האתר שבהן אין זה סביר שהמשתמשים ייחשפו להם, בתי משפט סרבו לאכוף הסכמי Browsewrap... מאידך גיסא, כשאתר אינטרנט כולל הודעה טקסטואלית מפורשת שלפיה המשך השימוש (בו) יהווה ביטוי לכוונת המשתמש להיות כפוף (לתנאים), בתי המשפט נטו יותר לאכוף תנאים של הסכמי browsewrap".

בקיצור: הצבה בולטת של קישור לתנאי השימוש, הודעות אחרות הנמסרות למשתמש על תנאי השימוש ועיצובו הכללי של האתר תורמים כולם לאפשרות לייחס למשתמש סביר וזהיר ידיעה על תנאי ההסכם המקוון.

במקרה זה נקבע שגם הצבת קישור לתנאים בסמיכות לכפתורים שהמשתמש נדרש להקליק עליהם בתהליך הרכישה באתר, אינה מספקת. הסיבה, לא הופיע ליד הקישור ביטוי כדוגמת “Review terms”. בנסיבות אלה התקבלה עמדת התובע שאין לאכוף את תנאי השימוש באתר ברנס אנד נובל ואת תניית הבוררות שבהם.