בית המשפט העליון (השופטים א' ריבלין, ס' ג'ובראן, י' דנציגר) קבע אתמול כי הדוקטרינה של הפרה תורמת מוכרת בדיני זכויות יוצרים בישראל (ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח'). לאחר שהעליון הכיר לפני שנים בהפרה תורמת בפטנטים (ע"א 1636/98 - רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש), הוא משלים בכך מעגל.

בערעור שכאן עמדה על הפרק השאלה האם האוניברסיטה העברית נושאת באחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים שהתבצעה על ידי שכפול ספר של הוצאת שוקן וחלוקתו בתחומה. בית המשפט קבע כי יש להכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת במשפט הישראלי ולהרחיב את הלכת רב-בריח כך שתחיל גם את תחום דיני זכויות היוצרים. נקבע שאין מקום לאפשר לגורם שתרם באופן ניכר לקיומה של הפעולה המפרה, וייתכן שאף נהנה מהשימוש ביצירה, להתחמק מאחריות.

הפרה תורמת, פסקו השופטים, תיתכן רק בהתקיים שלושה תנאים: התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה; התנאי השני, ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה. בנסיבות המקרה השתכנעו השופטים מטעוני ב"כ האוניברסיטה, עו"ד תמיר אפורי, כי אין לראות באוניברסיטה כמי שנושאת באחריות תורמת לעוולה: האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה, לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך, לא יצרה באופן פעיל את התשתית לביצוע ההפרה, או את האמצעים לקיומה. ההפרה אמנם התרחשה בשטחה, אך אין הדבר דומה לשטח מסחרי שנועד בהגדרתו למכירה מפרה של יצירות מוגנות או להפצת אמצעים טכנולוגיים המאפשרים את ההפרה תוך עידוד הצרכנים לעשות בהם שימוש מפר. תרומתה של האוניברסיטה לביצוע ההפרה מתבטאת רק במחדל למנוע או לעצור את ההפרה, אלא שבמקרה שלפנינו אין די בכך כדי לבסס את אחריותה להפרה.

לפסיקה זו יש הבט אינטרנטי רב-חשיבות: לדברי בית המשפט, אחד הטעמים להכרה בהפרה תורמת מצוי בחשש מפגיעה לתמריצים ליצור יצירה חדשה - ושיקול זה חשוב במיוחד בעידן האינטרנט בו האפשרות לפעול באנונימיות והקלות שבה ניתן להעלות עותקים מפרים לרשת ולהוריד אותם מקשים על בעלי הזכויות לפעול כלפי המפרים הראשיים (המשתמשים - ח.ר.). בהעדר דרכים פרקטיות להגן על זכויותיו מוצא את עצמו בעל הזכויות בתת-אכיפה המאפשרת הפרות תכופות מדי של זכויות היוצרים. הפרה תורמת מאפשרת לבעל הזכויות לאכוף את זכויותיו ומרפאת את כשל השוק. בהקשר של האינטרנט, מעיר law.co.il, הטענה להפרה תורמת עולה כנגד גורמי ביניים כדוגמת חברות אחסנה ותקשורת, חברות המספקות תוכנה (לשיתוף קבצים) וכו'. דוקטרינה זו מאוזנת בחסינויות הקבועות במפורש בחקיקה בארצות-הברית ובאירופה, אך היא חסרה בחקיקה הישראלית. יוצא אפוא שיש פסיקה של העליון שלפיה אפשר להכיר באחריותם התורמת של גורמי-ביניים, אך פסיקת בתי המשפט שהכירו בחסינותם של גורמים אלה (לדוגמה: על השולחן נ' אורט) ניתנה על-ידי ערכאות נמוכות מאד... {ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ}.