לפני ימים אחדים נתן בית המשפט הפדרלי לערעורים בסן פרנסיסקו  פסק דין בעניין Vernor v. Autodsek שעושה סדר בדיכוטומיה רישיון-בעלות בעולם התוכנה. העקרון פשוט (ועוקב אחר SoftMan v. Adobe של בית המשפט לערעורים בניו-יורק): "השימוש בעותקי תוכנה יכול שיהיה מורשה, בעוד שהעותקים עצמם נמכרים". בעת שעסקה מסתיימת בכך שלאדם יש החזקה נצחית בעותק, כי אז יש לסווג את העיסקה כמכירה ובעל העותק זכאי ליהנות מדוקטרינת המכירה הראשונה (דוקטרינה המעוגנת בסעיף 109 לחוק זכויות יוצרים האמריקאי ולפיה בעלי זכויות יוצרים אינם רשאים לשלוט במכירות עתידיות של יצירתם, לאחר המכירה הראשונה שהם עצמם ביצעו). הפסיקה ניתנה בעניינו של אחד, ורנור, שמעת לעת מוכר למחייתו תוכנות תכנון של אוטוקד ב-eBay. את עותקי התוכנה שוורנור מכר הוא רכש בפירמה לארכיטקטורה בסיאטל, ש - כך מתברר - מכרה לו את העותקים למרות שב- 2002 חייב אותה רישיון לגרסאות משודרגות של התוכנה להשמיד גרסאות ישנות יותר. לאחר שאוטודסק דרשה מאי-ביי לחסום את המכירה (ואי-ביי עשתה כן ואפילו חסמה את ורנור כליל משך חודש אחד, ב- 2007), ורנור פנה לבית המשפט בבקשה לפסק-דין הצהרתי שהסתיימה כאמור לטובתו 

law.co.il מעיר שהעיקרון הפשוט הזה (הבעלות בעותק הפיסי היא של הרוכש בעוד שזכות היוצרים נותרת של חברת התכנה) חל גם בדין הישראלי. הוא אמור היה להניב תוצאה שונה לגמרי בפסק-דין מחוזי חשוב -  בש"א 2184/02 מייקרוסופט קורפוריישן נ' אגמה מחשוב 1999 בע"מ. באותו עניין, אגמה סחרה ברשיונות תוכנה המופרדים מחבילות התוכנה שהיא רכשה מעסקים שפשטו את הרגל - זאת בעוד שהמבקשת, מייקרוסופט העולמית, משווקת ללקוחותיה חבילה שלמה ובה תקליטור התוכנה והמסמכים הנלווים אליו. בחיפוש שנעשה אצל אגמה נתפסו בין השאר תוכנות, מדבקות רשיון וחוברות הדרכה שהופרדו מחבילות התוכנה המקוריות שבמסגרתן נמכרו מלכתחילה. פסק-הדין עסק בזכותה למוכרם ופסק כי הלקוח יכול לעשות ככל העולה על רוחו בתקליטור שעליו מותקנת התוכנה אך לא בתוכנה עצמה שבה אין לו זכויות קניין אלא רשיון בלבד. הרישיון הנלווה לתקליטור מתיר שימוש בעותק התוכנה המוטבע על גבי תקליטור זה בלבד ולא בעל עותק אחר של התוכנה. לכן, מכירת רשיון שהופרד מהתוכנה נוגדת את תנאי הרשיון ואינה מקנה לרוכש כל זכות שהיא. בביקורת על פסק דינו של השופט עדיאל כתבנו כבר ב- 2002 כי "בית-המשפט לא הבחין בין האחזקה הפיסית ביצירה (במקרה זה, בתקליטור המחזיק את התוכנה) לבין השימוש בזכויות היוצרים ביצירה (כגון, העתקה, פירסום, ביצוע פומבי, השכרה והשאלה).רק במקרה אחרון זה זכאי בעל זכות היוצרים להישמע בטרוניה. והנה, הדין בישראל אינו מכיר בזכותו של בעל זכות יוצרים להפיץ את היצירה אלא רק "אם זו יצירה שלא נתפרסמה - לפרסם את היצירה או כל חלק ניכר הימנה" (סעיף 1(2) לחוק זכות יוצרים, 1911). הוציא בעל הזכויות ביצירה עותקים ממנה לציבור - שוב הוא אינו בעל הזכות הייחודית להפיצם.. אגמה, יוצא מכך, לא השתמשה בזכותו הייחודית של בעל זכות יוצרים וממילא לא הייתה סיבה להכפיפה לתנאי הרשיון של התוכנה." {כפיפות לרשיונות תכנה, 9.12.2002}

ועוד - זוכרים את פסק-הדין השנוי במחלוקת בנושא Mai v. Peak? באותו עניין נפסק שטעינה של תוכנה לזכרון של מחשב היא העתקה הדורשת רישין מבעל זכות היוצרים. חב' Mai שיצרה תוכנות ומערכות הפעלה הצליחה למנוע מ- Peak לתת שירות לתוכנות שנרכשו והותקנו כדין אצל לקוחותיה מפני שטעינת התוכנות לזכרון הגישה האקראי (RAM) של המחשב, יצרה עותק לא מורשה. אכן, חוק זכויות יוצרים האמריקאי, בדומה לחוק הישראלי החדש, קובע שמותר להעתיק תוכנה אם זהו צעד חיוני בניצולה, אבל ביהמ"ש בענין Mai העיר בהערת שוליים קצרה שזכות זו ניתנה לבעל העותק ואילו החברות שהזמינו את שירותי התחזוקה מ-Peak הן בעלות רישיון בלבד... במלים אחרות, בית המשפט לא אבחן בין הבעלות בעותק הפיסי שהיא של הרוכש לבין זכויות היוצרים הנותרות אצל המפתח. לו היה עושה כן (ומאמץ את העיקרון הנכון שנקבע ב- Vernor וב- Softman) היתה נמנעת מהומה רבתית בעולם זכויות היוצרים והתוכנות. והנה אנקודטה - בית המשפט בענין Mai הוא אותו בית המשפט שהכריע כעת אחרת לגמרי בנושא Vernor - בית המשפט הפדרלי לערעורים בסן פרנסיסקו...