האם העתקת הודעות דואר אלקטרוני (דואל) משרתים של ספקיות אינטרנט היא בגדר "תפיסת חפץ", או שהיא מהווה "האזנה לשיחה" שטרם הגיעה ליעדה? שאלה זו נדונה בימים אלה במשפט החוקרים הפרטיים הנאשמים בפרשת "הסוס הטרויאני". הסיבה - המשטרה הסתפקה ב"צווי תפיסה" לפי חוק סדר הדין הפלילי כאשר העתיקה הודעות דואר אלקטרוני שהגיעו לשרתי בזק בינלאומי וברק 013 עבור שניים מהנאשמים. היא עשתה זאת על פי הנחיית פרקליט המדינה, ערן שנדר, מחודש מרץ 2005. הסנגורים טוענים שזו האזנת סתר, ולפיכך לא ניתן להשתמש בראיות שנאספו שלא לפי צו האזנת סתר כדין.

דה-מרקר מדווח שהצווים שהוציאה המשטרה במקרה זה היו משני סוגים: העתקה של דואל שהיה קיים במועד הצו בשרתי הספקיות והעתקה של כל דואל שיגיע לתיבות האלקטרוניות של הנאשמים (אז, חשודים בלבד), במשך 30 יום. בסך הכל הועתקו הודעות של הנאשמים במשך שלושה חודשים.

בא כוח הנאשמים, עו"ד קובי סודרי, טען כי בהזדמנויות שונות בעבר יצרה המדינה מצגים והצהירה בבתי משפט, לרבות בעליון, על מדיניות לפיה תפיסה של דואל עתידי מהווה האזנת סתר המחייבת צו של נשיא בימ"ש מחוזי; ועל כן, תפיסה של הודעות דואל עתידיות במסגרת צו חיפוש "סתם", אינה חוקית.

באשר להודעות דואל שנתפסו בשרתי הספקיות במועד צו החיפוש, טען סודרי בהתבסס על פסק-הדין בעניין האחים העיוורים בדיר, כי האזנה להודעה ששמורה בתיבה היא בגדר האזנת סתר אסורה.

law.co.il מעיר שהמדינה ביצעה ערבית פליק פלאק לאחור וביקשה לזכות את האחים בדיר מהאזנת סתר אסורה, לאחר שהגיעה למסקנה שאם חדירה לתא קולי היא האזנה אסורה, ייווצרו בעיות קשות בהליכי חקירה שגרתיים (לדוגמה: מה דינה של הודעה במזכירה אלקטרונית בביתו של חשוד? לכאורה לפי פסיקת בדיר גם האזנה לה מחייבת צו האזנת סתר מנשיא בית משפט מחוזי...). לא סתם ביקשה המדינה לזכות את האחים בדיר, אלא היא גם ביקשה שבית המשפט העליון יפסוק עקרונית בנושא זה בכלל – ובהשלכותיו בתחום הדואר האלקטרוני בפרט. ביקשה ולא נתמלאה בקשתה. בית המשפט זיכה את הנאשמים ביבושת מבלי שקבע הלכה בעניין זה.

בא כוח המדינה, עו"ד חיים ויסמונסקי, השיב כי ספקית אינטרנט ממלאת שני תפקידים - נתב של אינפורמציה ומקום אחסון. לטענתו, דואל נשלח מהשולח לספקית האינטרנט, שם הוא מאוחסן ונשלח פעם נוספת לנמען. לשיטת המדינה, מדובר בשתי "שיחות" נפרדות, שביניהן שלב של אחסון בשרת. לפי שיטה זו, העתקת הדואל שברשתי הספקית היא בגדר תפיסה של חפץ שנמצא בשרת, ולא בגדר האזנה לשיחה המנותבת ברשת.

law.co.il סבור שזו פרופוזיציה מלאכותית לחלוטין. היא מתעלמת מן העובדה שהשולח כלל ועיקר לא מעוניין בספק האינטרנט אלא בנמען שאליו ייעד את המסר. מה גם שבתקשורת אלקטרונית תחנות ביניים (נתבים, לדוגמה) רווחות ואם תתקבל עמדת המדינה כפשוטה אפשר להחילה על כל תהליך אלקטרוני (מה בדבר שיחת טלפון? לכאורה אפשר לטעון שגם היא מיועדת למרכזיית בזק ומן המרכזיה – לאחר השתהות של שברירי שניה – מתקיימת שיחה שניה אל הנמען...)

לעומת זאת, הוסיף עו"ד ויסמונסקי, יירוט דואל בעודו ברשת ובטרם הגיע לשרת, אכן מהווה האזנת סתר המחייבת צו מתאים. אבל – וזה חידוש - תפיסה של דואל עתידי לאורך זמן היא פעולה חוזרת ונשנית, כפי שבסמכות המשטרה לבקש ולבצע לגבי תפיסה של כל חפץ אחר שאינו דואל. law.co.il מעיר שהמשטרה פיתחה עם השנים טענה מוזרה בדבר "חדירה מתמשכת" לחומר מחשב, שאין לה בסיס כלשהו בחוק – והנה (אם מדייק הדיווח בדה-מרקר) היא משתמשת את המדינה כדי להשליך לארבע רוחות השמיים את הצורך בצווי האזנת סתר.

ובלי פרספקטיבה אי-אפשר כמובן: הטענה בדבר האופן הראוי לתפוס דואר אלקטרוני הועלתה לראשונה על-ידי נטוויז'ן כבר בשנת 2000, בתביעתה המפורסמת נגד צה"ל (בש"פ 98606/00 נטוויז'ן נ' צה"ל שבו יצגו רביה ושות' את נטוויז'ן). אז קבע בית משפט השלום בתל-אביב (לדעת נטוויז'ן, בניגוד להלכת בדיר) שתפיסת דואל המצוי על שרתי הספק אינה האזנת סתר – ופטר עצמו בנימוק פרוצדורלי שגוי מהדיון בתפיסת דואל שטרם הגיע לשרתי הספק. בערעור הכירה המדינה בכך שתפיסת דואל עתידי טעונה צו האזנת סתר. כעת חזרה בה גם מזה....