קבלת בקשה לאשר תובענה ייצוגית נגד רשת המסעדות "בנדיקט" על משלוח ספאם (החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופט אבי סתיו, 27.3.2025):
העובדות: בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בטענה כי המשיבה שלחה דברי פרסומת לנמענים תוך הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המשיבה מפעילה את רשת המסעדות "בנדיקט" וכן את מועדון החברים של הרשת. המבקש הוא עו"ד במקצועו, שהצטרף בעבר למועדון החברים של המשיבה.
נפסק: בקשת האישור התקבלה. מתקיימים תנאי סעיף 30א(ב) לחוק, למעט תנאי ההסכמה. המשיבה היא "מפרסם" וההודעות הן "דברי פרסומת" שהמשיבה שיגרה בדרכים המנויות בסעיף. המחלוקת העיקרית היא על משמעות אישור תקנון מועדון החברים על ידי המבקש (ויתר חברי הקבוצה) במהלך ההצטרפות למועדון. המשיבה טענה כי הפעולה עונה לתנאי ההסכמה לפי סעיף 30א(ב) לחוק וכן כי כמוה כמתן הודעה לפי סעיף 30א(ג) לחוק. המבקש סבור כי אישור התקנון באופן בו נעשה אינו עונה לדרישות החוק. הצדדים נחלקו גם לגבי עמידת המשיבה בדרישות הצורניות שבחוק, והאם ניתנה אפשרות הסרה כנדרש בסעיף 30א(ד) לחוק.
על לקוח שנרשם למועדון לאשר את התקנון באמצעות סימון V ליד המילים "אני מסכים לתקנון". אין במסך האישור פרטים על תוכן התקנון. המשיבה טענה כי המילה "תקנון" משמשת כקישור, שניתן ללחוץ עליו ואז נפתח התקנון. בתקנון (הקודם) מופיעה הסכמה לקבלת דברי פרסומת. האם אישור מקוון של התקנון, בלא שהלקוח נדרש לפתוח אותו כחלק מהליך האישור, עונה לדרישה לקבלת "הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב.."? התשובה שלילית. הגישה הרווחת בפסיקה היא שאישור תקנון על דרך ההפניה אינו עונה על דרישת הסעיף [עניין שמילוביץ - ת"צ 1380-02-22].
אישור מקוון של תקנון, הכולל הסכמה לקבלת דברי פרסומת, כשבשלב ביצוע פעולת האישור התקנון אינו פתוח בפני הלקוח (גם אם ביכולתו לפתוח אותו), ובמסך האישור אין התייחסות לתוכן התקנון, אינו יכול להיחשב להסכמה לעניין סעיף 30א(ב) לחוק. החוק אינו מסתפק בקבלת הסכמה שתהיה תקפה במישור החוזי, אלא דורש כי תינתן "הסכמה מפורשת מראש של הנמען". גם אם במישור החוזי ניתן היה להכיר בתוקף תניה מעין זו, כשהיא מאושרת על דרך ההפניה, אין די בכך נוכח הדרישה בחוק לקבלת הסכמה מפורשת, המחייבת כי הטקסט המביע את ההסכמה ינוסח במילים ברורות וחד משמעיות.
אין לקבל את העמדה כי דרישת ההסכמה עשויה להתמלא כשהאישור ניתן על דרך הפניה למסמך הכולל את ההסכמה (כגון תקנון), בלא שיש בטקסט המפנה רמז לכך שהמסמך עוסק בנושא של שליחת דברי פרסומת, וכאשר המסמך זה אינו פתוח במועד מתן האישור. אין מדובר בדרישה מכבידה מבחינת העוסק שומר החוק, שכל שהוא נדרש לעשות הוא להכניס לתהליך הרישום אפשרות כי הלקוח יסמן הסכמה לטקסט הכולל אישור מפורש לשליחת דברי פרסומת. העובדה שאדם נרשם למועדון אין פירושה כי הוא הסכים לקבל ממנו דברי פרסומת. גם אם הרישום מלמד שהלקוח רואה באופן חיובי את השירות הניתן על ידי הגוף העסקי המפעיל את המועדון, אין בכך בהכרח כדי לומר כי הוא מסכים לקבל ממנו דברי פרסומת.
סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת יוצר מסלול חלופי המייתר את הדרישה לקבלת הסכמת הנמען. המשיבה עומדת בתנאים הראשון והרביעי בסעיף, והמחלוקת היא האם מתקיימים התנאים השני והשלישי (האם נמסרה הודעה והאם ניתנה ללקוח הזדמנות לסרב). לא ניתן לראות באישור התקנון על דרך ההפניה משום מתן הודעה כנדרש לפי הסעיף, שכן פעולה זו אינה מגשימה את תכלית היידוע. ההתייחסות לשליחת דברי פרסומת בתקנון אינה מודגשת, והיא עלולה להיבלע בין כלל הנושאים אשר התקנון מתייחס אליהם. המפרסם אינו יוצא ידי חובתו בכך שהוא מאפשר הסרה באמצעות לחיצה על קישור, אלא עליו להציע גם אפשרות הסרה באמצעות דוא"ל (בין אם באמצעות הודעה חוזרת לכתובת שממנה נשלח דבר הפרסומת ובין אם על ידי ציון כתובת שיש לשלוח אליה את הודעת ההסרה), וכן על דרך הודעה בכתב. המשיבה לא עשתה זאת, ובכך יש משום הפרה לכאורה של סעיף 30א(ד) לחוק.