העתק חומר דיגיטלי שיצרה המשטרה אינו "חפץ תפוס" לעניין הסדר השבת תפוס (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט יחיאל כשר, 15.12.2024):
העובדות: בקשת רשות לערור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א [ע"ח 64837-02-24], שדחה ערר על החלטת ביהמ"ש השלום בת"א [ת"פ 39087-05-22], שדחה בקשה להחזרת חומר מחשב מכוח סעיף 37 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969. כחלק מחקירה נגד המבקש ניתן צו האזנת סתר, שמכוחו הופעלה "מערכת טכנולוגית" להאזנת סתר לתקשורת בין מחשבים, על הטלפון של המבקש. המערכת הניבה תוצרי האזנת סתר לשיחות המבקש, אך לצד זאת התקבלו גם פרטי מידע נוספים שהיו אגורים בטלפון. נגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ניסיון לצריכת מעשה זנות מקטין, וחומר החקירה הועמד לעיון ההגנה. המשיבה גילתה למבקש כי קיים חומר נוסף שלא הועמד לעיונו, אשר לגביו נחתמה תעודת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות.
המבקש הגיש בקשה לפי סעיף 37 לפקודה, להחזרת החומר שהופק מהטלפון באמצעות "המערכת הטכנולוגית", שאינו מהווה ראיה בהליך נגדו. ביהמ"ש השלום דחה את הבקשה וקבע כי לנוכח קיומה של תעודת חיסיון ביחס לחומר המוחזק, הרי שהמתווה הדיוני המתאים הבלעדי הוא עתירה לגילוי ראיה חסויה, וכי אין כל דרך לבצע "תקיפה עקיפה" של תעודת החיסיון ושל איסור המסירה מכוחה בכל מתווה דיוני אחר. ביהמ"ש המחוזי דחה אף הוא ערר על ההחלטה, כשקבע כי העורר לא עמד בתנאי הבסיסי והוא מסוימות הבקשה. עוד נקבע כי על הליך התפיסה או העתקה קיימת תעודת חיסיון והעברת החומר בהכרח יכולה לפגוע בטובת הציבור, שכן אין מקום לדלג מעל התעודה ולהגיע ישירות לאפשרות לגלות את האמצעים והשיטות, מבלי שיתקיים דיון בהסרת תעודת החיסיון. מכאן בקשת הרשות לערור.
נפסק: האם המבקש זכאי לקבל את העתק החומר הדיגיטלי, שהוצאה לגביו תעודת חיסיון, במסגרת בקשה להשבת תפוס לפי פקודת סדר הדין הפלילי? תחילה יש לבחון האם העתק חומר דיגיטלי הוא בגדר "חפץ" כהגדרתו בפקודה, שכן הליך של בקשה להשבת תפוס, מתאים רק להשבת "חפץ". החומר הדיגיטלי המקורי שהיה במכשיר הטלפון כלול בהגדרת "חומר מחשב" לפי חוק המחשבים ולפיכך חוסה תחת הגדרת "חפץ" לפי הפקודה. אין בהגדרות כדי לשלול את היכללותו של העתק חומר דיגיטלי בהגדרת "חפץ" רק משום היותו "העתק", שכן אף העתק החומר הדיגיטלי הוא "תוכנה או מידע", וממילא אף בגדר "חפץ".
כעת יש לבחון האם העתק חומר דיגיטלי, שנוצר על ידי המשטרה, הוא בגדר "חפץ תפוס" שניתן להגיש בקשה להשבתו. יש בפסיקה שעסקה בסעיף 37 ובהקשר החקיקתי, משום חיזוק לפרשנות שלפיה בקשה להשבת תפוס לפי סעיף 37 מתאימה רק ביחס לחפץ שהוא "חפץ תפוס", שניטל מבעליו על ידי המשטרה. העתק החומר הדיגיטלי שיצרה המשטרה אינו חפץ תפוס שניטל מהמבקש, שלגביו ניתן להגיש בקשה להשבת תפוס (להבדיל מהחומר הדיגיטלי המקורי). תכלית הוראת סעיף 37 היא להשיב את הקניין שנלקח מידי בעליו, בהתאם לסמכות המשטרה לפי סעיף 32 לפקודה, ולהגן על זכות הקניין של הבעלים שנפגעה מתפיסת החפץ. הפרשנות העולה בקנה אחד עם תכלית הוראת סעיף 37 היא שסעיף זה מגן על זכותו של מבקש ההשבה לקבל לידיו את החפץ המקורי שניטל ממנו, אך הסעיף אינו האכסניה המתאימה לקבלת ההעתק שיצרה המשטרה מהחומר הדיגיטלי המקורי שנתפס על ידה.
עלתה הטענה כי המבקש כלל אינו מעוניין בקבלת העתק החומר הדיגיטלי כדי ליהנות מזכות הקניין שלו, אלא כדי ללמוד אודות דרך הפעולה של המערכת הטכנולוגית המשטרתית. ברי כי אינטרס זה של המבקש, להבדיל מהאינטרס הקנייני האמיתי שלו, אינו זוכה להגנת סעיף 37 לפקודת סדר הדין הפלילי. הפרשנות המצמצמת לסעיף 37 לפקודה, לפיה לא קמה למבקש זכות, בהוראת חוק זו, לקבלת העתק החומר הדיגיטלי שיצרה המשטרה, ושעולה מלשון הסעיף ותכליתו, עולה בקנה אחד גם עם עמדת ביהמ"ש בעניין מאור [רע"פ 5295/18]; עם עמדת מנסחי הצעת החוק הממשלתית ביחס לדין הנוהג; ועם עמדת המלומדים. במסגרת אחרת עשויה, בנסיבות מסוימות, להתגבש זכות לסעד אחר ביחס להעתק חומר דיגיטלי שיצרה המשטרה אגב תפיסת החומר הדיגיטלי המקורי.