אישור בקשה לנהל תובענה ייצוגית נגד סלקום על משלוח ספאם (החלטה, מחוזי חיפה, השופט מוחמד עלי, 19.12.2024):
העובדות: בקשה לאישור תובענה כייצוגית, שעניינה שיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקשים הם לקוחות המשיבה (ספקית שירותי תקשורת). לטענתם לא הסכימו לקבל דברי פרסומת וחרף זאת שיגרה להם המשיבה הודעות כאמור בדוא"ל ובמסרון. המשיבה טענה כי פעלה כדין, שכן עובר לשליחת דברי הפרסומת ולאחר שהמבקשים התקשרו עם המשיבה, נשלח להם מסרון שבו קישור המפנה להסכם ההתקשרות, בו נכתב מפורשות כי המשיבה רשאית לשלוח להם דברי פרסומת, וכי אם הם אינם מעוניינים בכך עליהם להודיע למשיבה על סירובם. המשיבה טענה כי שליחת ההודעות הייתה בהתאם לסעיף 30א(ג) לחוק.
נפסק: יש לקבל את בקשת האישור. בעוד שסעיף 30א(ב) לחוק מעגן את הכלל לפיו מפרסם לא ישגר דבר פרסומת ללא הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב, סעיף 30א(ג) קובע חריג בגדרו קיימת אפשרות כי מפרסם ישלח דבר פרסומת גם אם לא התקבלה הסכמה מראש ובכתב (משלוח דבר פרסומת על ידי עוסק לנמען הנמנה על רשימת לקוחותיו), ככל שהוא מקיים את 4 התנאים המצטברים שקובע הסעיף. המחלוקת בין הצדדים היא לגבי התקיימות התנאים השני והשלישי - תנאי
ההודעה ותנאי האפשרות ליציאה. נדחתה טענת המשיבה כי העילה בבקשה זהה לעילה שכבר נדונה והוכרעה בעניין לפיד [ע"א 534/17]. ההחלטה בעניין לפיד ניתנה בשנת 2016 ודומה כי במבחן חלוף הזמן מן הראוי לשוב ולהידרש לסוגיה, אשר עודנה מעסיקה את בתי המשפט גם ביחס להתנהלות המשיבה.
התנאי השני (תנאי ההודעה): לאחר שהמבקשים קיבלו את השירות שחפצו בו, נשלח אליהם מסרון בו צוין כי לשם צפייה בהסכם ההתקשרות יש ללחוץ על הקישורית שהופיעה במסרון. לחיצה על הקישורית מובילה לאסופת מסמכים שכוללת 14 דפים. הפניית הלקוחות לאסופת המסמכים ולתנאים הכלליים, שבאחד מהם מצויה הודעה המיידעת את הלקוח על זכותה של המשיבה לשלוח דברי פרסומת אלא אם הלקוח יבקש לא לעשות כן, באמצעות הקישורית שנשלחת במסרון, אינה משכללת את תנאי ההודעה לפי סעיף 30א(ג). הדין מטיל על המפרסם חובה להודיע באופן אקטיבי לנמען ועל כן אין להסתפק בהפניה פסיבית למסמכים בהם מוכמנת ההודעה.
תכלית ההודעה ליידע את הלקוח כי יישלחו לו דברי פרסומת, כדי שיוכל לממש את זכות היציאה. הכמנת ההודעה בתוך אסופה שכוללת מספר מסמכים, ובתוך כל אחד מהם מספר סעיפים, לא מקיימת את חובת ההודעה המוטלת על המפרסם. המסרון לא כולל ולו רמז לכך שהקישורית עשויה להכיל מידע לגבי שליחת דברי פרסומת. הלקוח לא נדרש לאשר את המסמכים שהתקבלו או לחתום עליהם, כך שאין ערובה לכך שההודעה הגיעה לידיעת הלקוח. סעיף 30א(ג) לחוק לא מסתפק בהסכמת הנמען, אלא בהודעה שניתנת על ידי המפרסם, כך שגם אם הלקוח חתם על הסכם ההתקשרות, ספק אם ניתן לראות בכך מילוי אחר תנאי ההודעה.
התנאי השלישי (אפשרות ל-Opt-out): המשיבה לא עמדה בתנאי זה. מימוש אפשרות היציאה קשור בקשר הדוק בתנאי הידיעה. משלא התקיים תנאי הידיעה, ממילא לא ניתן לומר כי עמדה בפני הנמענים אפשרות להסיר את פרטיהם מרשימת התפוצה. לפיכך, היעדרה של הודעה כדין משליך על אפשרות היציאה. לקוח שאינו מודע לכך שהעוסק רשאי לשלוח דבר פרסומת, ממילא אינו יוכל לממש את זכות היציאה. הפניית הלקוח לנציגי השירות אינה מהווה מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי שמאפשר ללקוח המעוניין בכך להימחק מרשימת התפוצה. המסקנה היא כי המשיבה לא העמידה בפני הנמענים מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי להיות מוסרים מרשימת התפוצה של המשיבה.
המשיבה הפרה את סעיף 30א לחוק לגבי כלל הלקוחות שמקריהם זהים למקריהם של המבקשים. ניתן לקבוע כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. יש לקבל את הבקשה ולאשר את ניהול התביעה כייצוגית.