שיחות שיווק טלפוניות חוזרות ונשנות מקימות עילה לאישור התובענה כייצוגית (החלטה, מחוזי ת"א, השופטת שושנה אלמגור, 7.6.2024):
העובדות: בקשה לאישור תובענה כייצוגית. המבקשים טענו למסכת ממושכת של שיחות טלפון בהן ניסו מוקדנים מטעם המשיבה לשכנע אותם לצרוך את שירותי התקשורת שלה. המבקשים טענו כי השיחות הטרידו אותם וכי למרות דרישותיהם החוזרות, ואף תלונות שהגישו במשטרה, לא חדלו הנציגים להתקשר. המבקשים טענו, בין היתר, כי המשיבה הפרה את סעיף 3(א) לחוק הגנת הצרכן; את סעיף 30 לחוק התקשורת; את סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות; ועוד. המשיבה טענה, בין היתר, כי היא זכאית ליהנות מהגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין, משום שהמשווקים הם קבלנים עצמאיים והיא מזמינת השירות, כאשר היא משיתה עליהם אחריות להקפיד שמספר אינו חסום לפני התקשרות, ולמחוק את הפרטים.
נפסק: לב המחלוקת הוא ביחסים בין המשיבה למשווקים. המשיבה התירה למשווקים בחוזה לבצע בשמה פעולות משפטיות לשיווק שירותיה, שסופן המוצלח הוא התקשרות של הלקוח בחוזה איתה. חוק השליחות הוא האכסניה הרלוונטית לבחינת יחסיה המשפטיים של המשיבה עם המשווקים ולפעולות משפטיות מותרות שעושה שלוח בשם שולח; כל אימת שהוא עושה פעולות אסורות לפי חוזה השליחות או חורג מהמותר בו, תיבחן אחריותו של השלוח באספקלריה של פקודת הנזיקין. לשיטת המשיבה אין היא חבה במעשים שאינם בגדר המותר בחוזה, כך שאין לחייבה גם אם המשווקים עיוולו כלפי הקבוצה. לטענתה המשווקים החיצוניים אינם שלוחיה כי אם קבלנים עצמאיים לפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין. טענה זו יש לדחות.
החוזה מתווה בבירור יחסי שולח–שלוח בין המשיבה למשווקים. המשיבה קובעת את מעמד המשווקים כידה הארוכה, בכך שהיא מאפשרת להם לחתום בשמה על חוזים עם הלקוחות. פעולת המשווקים לשם כריתת החוזה, בעיניהם ובעיני המשיבה, כמוה כפעולה של המשיבה. המשיבה מכתיבה למשווקים את תוכן השיחות, את האופן בו יש לפנות ללקוח ואיך לשווק את שירותיה בכלל. היא קובעת להם הוראות עבודה לפרטי פרטים והם אינם עצמאים לבחור את הדרך הנראית להם. לכאורה המשווקים השונים אינם "בעל חוזה" כמשמעותו בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, והיחסים שבינם למשיבה הם יחסי שליחות.
עילת ההטרדה לפי חוק הגנת הפרטיות אינה אחת מעילות התביעה בהן מותר, לפי חוק תובענות ייצוגיות, להגיש תובענה ייצוגית. אך עובדה זו אינה סותמת את הגולל על ההליך. מסגרת היחסים בהליך זה היא זו שבין עוסק ללקוח. המבקשים רשאים לבקש לאשר תובענה ייצוגית מכוח פרט 1 לתוספת השנייה. המבקשים טוענים כי פעם אחר פעם נדרשו לענות לטלפון לנציגי המשיבה או מי מטעמה. נסיבות אלו עולות כדי "הטרדה אחרת" לצורך סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. סה"כ קיבלו המבקשים לפחות 44 שיחות מהמשיבה או משווקים מטעמה בשבע שנים. כבר בשיחה הראשונה הביע כל מבקש סירוב מפורש לקבלת שיחות נוספות. לא רק מספר השיחות צריך להיחשב הטרדה על-פי החוק, אלא גם ניסיונות השיווק המציקים של הנציגים. אין מדובר בפגיעה שולית וזניחה כטענת המשיבה. התנהגות המשיבה ומשווקיה מקימה למבקשים אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תתקבל בעילה של פגיעה בפרטיות.
המבקשים טענו להפרת החובה החקוקה של סעיף 30 לחוק התקשורת, שעניינו בהטרדה באמצעות מתקן בזק. כוונת המחוקק הייתה למחוק את עוולת ההטרדה בטלפון מספר החוקים. משום כך לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין, והמבקשים אינם אוחזים בעילה תביעה מכוח הסעיף. סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן אינו מתנה את החלתו ברקימת עסקה. ס"ק (א) אוסר על עוסק לעשות דבר "העלול" לפגוע ביכולת הצרכן להחליט החלטה מושכלת להתקשר עימו בחוזה. זו התנהגות שבכוחה לפגוע ולא התנהגות שבהכרח פוגעת בכושר הצרכן להחליט. הפעלתה של השפעה בלתי הוגנת אפשר שתקרה בנסיבות שיש בהן כדי להטריד את הצרכן ולפגוע ביכולתו להגיע לידי החלטה מושכלת אם לכרות חוזה, גם אם בסופו של דבר לא נקשרה עסקה בינו לעוסק. המבקשים קיבלו לכאורה שוב ושוב פניות מטעם המשיבה בניסיון להביא אותם לקשירת עסקה, אף שהבהירו בפירוש ובאופן חד-משמעי כי אינם מעוניינים בכך. זה מקרה שעלול להיחשב הפעלה של השפעה בלתי הוגנת. קיימת אף אפשרות סבירה שהמבקשים יצליחו להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות. בקשת האישור התקבלה.