קליפורניה רשאית לקבוע דיני פרטיות שיחולו על תושביה בלבד, אך כשמבוקש להחיל דין זה על מי שאינם תושביה, הדבר עשוי לעורר קושי (החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופט אבי סתיו):

העובדות: בקשת המשיבה 2, WhatsApp LLC, לכפור בסמכות ביהמ"ש (לפי תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). המבקש, אזרח ישראל המשתמש ב-WhatsApp, הגיש נגד המשיבות בקשה לאישור תובענה כייצוגית. לטענתו, מספר מדינות בארה"ב הגישו תביעה נגד גוגל (המשיבה 1), בטענה שהפרה את פרטיות משתמשיה בשל "הסכם סודי" בינה לבין חברת מטא (שרכשה את המשיבה 2), לפיו ניתנה לגוגל גישה לתוכן המשתמשים בוואטסאפ, המגובה בשרתי גוגל, מבלי ליידע על כך את המשתמשים או לקבל את הסכמתם.

לאחר שהמבקש תיקן את בקשת האישור והמציא אותה למשיבות, הגישה המשיבה 2 את בקשתה לכפירה בסמכות, בה טענה כי המבקש לא הראה עילת תביעה טובה נגדה וכי ישראל אינה פורום נאות לדון בהליך. טענתה העיקרית של המשיבה להיעדר עילת תביעה טובה נשענת על כך שבקשת האישור מתבססת על הדין הישראלי, בעוד שלפי תנאי השימוש של המשיבה הדין החל הוא דין מדינת קליפורניה [עניין בסון - ת"צ 53961-12-18].

נפסק: בניגוד לטענת המבקש, לא קיימת כל עמימות בנוסח תניית ברירת הדין. התביעה משתרעת על כל "סכסוך" בין המשיבה ללקוח, כאשר הגדרת "סכסוך" כוללת כל עילה הקשורה לשירותי המשיבה ולמערכת היחסים שבינה ללקוח. אין גם לקבל את טענת המבקש כי תניית ברירת הדין כרוכה ושלובה בתניית מקום השיפוט בתנאי השימוש, המקנה סמכות שיפוט ייחודית לבתי משפט בקליפורניה. לתניית השיפוט אין תוקף, נוכח ההלכה שנפסקה בעניין בן חמו [רע"א 5860/16]. אין דבר בתניות שמלמד כי אין לאחת קיום ללא השנייה. 

אין אף לקבל את טענת המבקש כי לאור חשיבות הדין החל, לא ניתן להחיל אותו על משתמשים ישראלים בתניה ה"מתחבאת" בתנאי השימוש, אלא נדרש היה לקבל הסכמה נפרדת של הלקוחות. ככלל, כשאדם חותם על מסמך (או מאשר אותו בדרך אחרת) הוא נוטל על עצמו את ההתחייבויות המפורטות בו, גם אם בחר שלא לקרוא אותו. אין מדובר בכלל נטול חריגים. עשויים להיות מקרים בהם ייקבע כי תניה המופיעה בהסכם אינה חלק מההסכמה החוזית בין הצדדים. ישנה חשיבות לשאלה עד כמה התניה חריגה ובלתי צפויה, שכן ככל שהתניה חריגה יותר, כן יידרש הצד החפץ לכלול אותה בהצעה להבליטה ולנקוט צעדים, שיעמידו בפועל את הצד האחר על כך שתניה זו אכן חלק מההצעה.

תניה בדבר הדין החל אינה התייחסות חריגה או בלתי צפויה במסמך תנאי שימוש של תאגיד הפועל במישור הבינלאומי, ודאי שלא במידה המצדיקה אי הכרה בכך שתניה זו היא חלק מההסכמה החוזית שנטל על עצמו מי שאישר את תנאי השימוש. אכן, הדעת נותנת כי מרבית הלקוחות שאישרו את תנאי השימוש לא קראו אותם, ויש להניח כי בפועל הם לא היו מודעים לכך שהם מסכימים לתחולת הדין הקליפורני. אלא שבכך אין כדי לגרוע מהעובדה שהתניה בדבר הדין החל היא חלק מההסכם בין הצדדים. לפיכך, אין ממש בטענות שהעלה המבקש נגד תוקפה החוזי של תניית ברירת הדין, למעט הטענה כי מדובר בתנאי מקפח.

כשבקשת האישור מתבססת על הדין הישראלי, המבקש לא נדרש להתייחס בבקשה לטענה אפשרית לתחולת דין זר, גם אם זו נשענת על תניית ברירת דין. המבקש לא נדרש לטעון בבקשת האישור כי תניית ברירת הדין היא תנאי מקפח, והוא היה רשאי להעלות טענה כזו בתשובה לתגובה. אין להתעלם מטענות אלה מחמת מניעות כטענת המשיבה. אין חולק כי תנאי השימוש הם חוזה אחיד. בעניין בן חמו נפסק כי אין בהחלת דין קליפורניה משום קיפוח מעצם החלת הדין הזר, אלא אם יוכח כי במקרה המסוים יש בהחלת דין זה משום קיפוח בשל מאפייניו הספציפיים, כגון בשל כך שהוא מונע מהלקוח להעלות טענות מסוימות.

הלכת בן חמו עודנה עומדת על מכונה, הגם שגבולותיה חודדו בעניין טרוים מילר [רע"א 1901/20] ובפסקי דין נוספים [עניין ברק - ת"צ 12859-12-19]. עניין זה נכנס לדל"ת אמות הלכת בן חמו, שעה שמדובר בתובענה ייצוגית על סכום עתק, בנושא פגיעה בפרטיות. יש לדחות את הטענה כי עצם העובדה שתנאי השימוש כוללים תניית ברירת דין המחילה דין זר - יש בה משום קיפוח. עם זאת, די בכך שהמבקש יראה כי ישנה אפשרות סבירה (ברמה של "שאלה רצינית") שייקבע שמדובר בתנאי מקפח שדינו ביטול. המבקש עמד בנטל הנדרש בשלב זה להראות כי ישנה אפשרות שתניית ברירת הדין תיפסל בשל היותה תניה מקפחת. מסקנה זו נשענה בעיקרה על טענת המבקש כי ה-CCPA – החוק הקליפורני הקובע את זכויות הצרכן בכל הנוגע לפרטיות – אינו חל אלא על תושבי קליפורניה.

בהעדר הכחשה מצד המשיבה, ההנחה היא כי ה-CCPA אינו חל על מי שאינו תושב קליפורניה. זו כמובן זכותה של מדינת קליפורניה לקבוע דיני פרטיות שיחולו על תושביה בלבד, אולם כאשר מבוקש להחיל את הדין הקליפורני על מי שאינם תושבי קליפורניה, הדבר עשוי לעורר קושי. בכך אין כדי לקבוע באופן נחרץ כי החלת דין קליפורניה עולה כדי קיפוח, אך שאלה זו מצריכה בירור עובדתי בהליך עצמו. המבקש אף עמד בנטל להראות כי ישראל היא פורום נאות לדון בהליך. לצד הזיקות הקושרות את ההליך לארה"ב, ישנן גם זיקות הקושרות אותו לארץ. מעבר לכך שחברי הקבוצה הם תושבי ישראל, הרי שהשימוש בממשק המשיבה אפשרי גם בשפה העברית והתוכן שלגביו נעשתה הפגיעה הנטענת בפרטיות (ההודעות שיצרו המשתמשים והקבצים ששלחו, שגובו בשרתי גוגל) מיוצר ברובו בישראל. הבקשה נדחתה.