תקלה בתוכנת הדיוור אינה טענת הגנה (פסק-דין, שלום ראשל"צ, השופט רפי ארניה):
העובדות: התובע טען כי הנתבע שלח לו 19 הודעות דוא"ל פרסומיות לקידום עסקו (לכושר גופני ואורח חיים בריא), ללא הסכמת התובע, ואף לאחר ששלח לנתבע הודעת סירוב, והכל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. התובע טען כי ההודעות לא כללו את המילה "פרסומת" ואת פרטי הנתבע. הנתבע טען, בין היתר, כי השתמש בתוכנת "אקטיב טרייל" לדיוור, וכי התובע נרשם לשירותי התוכן שלו וקיבל את התכנים במשך שנתיים. הנתבע טען כי הסיר את התובע בשנת 2018, וכי התוכנה שינתה ללא ידיעתו את סטטוס התובע, לאחר שהנתבע פתח חשבון חדש בתוכנה. הנתבע טען עוד כי לא קיבל את בקשת ההסרה של התובע.
נפסק: אין מחלוקת כי הנתבע שלח לתובע 19 דברי פרסומת. נקודת המוצא היא כי התובע הסיר עצמו מרשימת התפוצה של הנתבע עוד בשנת 2018 וכי כל דבר פרסומת שנשלח אליו לאחר מכן נשלח ללא הסכמתו. ניתן להניח לטובת הנתבע כי לא הוכח שהודעת הסירוב שהתובע טען ששלח בשנת 2020 אכן נשלחה. זכות התובע היתה לשלוח את הודעת הסירוב בדוא"ל לנתבע. עם זאת, ומנגד, את דבר משלוח הודעת הסירוב בדוא"ל צריך להוכיח באמצעות ראיה שהיא מעבר לתדפיס ההודעה. הצגת תדפיס הודעת דוא"ל מתיבת הדוא"ל של המשגר, ללא כל אישור המעיד על קבלתה אצל הנמען, אינה ראיה מספיקה להוכחת המשלוח. במקרה זה אין בכך להעלות או להוריד, שכן התובע הסיר עצמו מרשימת התפוצה עוד שנתיים קודם לאירועי התביעה. הנתבע מודה כי הפר את חובתו להימנע ממשלוח דברי פרסומת לתובע, אשר ביטל את הסכמתו לכך. את הגנתו הוא תולה בפעולתה העצמאית והתקולה של התוכנה. טענה זו אינה מהווה הגנה.
חובתו העצמאית של הנתבע היתה להימנע ממשלוח דברי פרסומת לתובע. פעולתה התקינה של התוכנה היא באחריותו, והוא אינו רשאי להימלט מתוצאות כישלונה. יש לדחות את טענת הנתבע כי פעולתה העצמאית של התוכנה אינה בידיעתו (לכן לא מתקיים יסוד ה"יודעין"). החוק קובע חזקת מודעות והנתבע לא הביא כל ראיה בדבר גרסתו בנוגע לתקלה. הנתבע לא כפר בכך שההודעות ששלח לא כללו את המילה "פרסומת", שהיא כשלעצמה עילה עצמאית להפרת החוק. יש להפחית מן הפיצוי המקסימלי הקבוע בחוק משני שיקולים מרכזיים. ראשית, התובע כבר השתמש בעבר בלחצן הסרה וכבר ידע שהשימוש בו בטוח. לכן היה יכול להסיר עצמו מיידית מרשימת התפוצה ובכך להפחית את מספר דברי הפרסומת שקיבל. שנית, דברי הפרסומת נשלחו לתובע משך תקופה של חודש וחצי לערך ולא ברור מדוע התובע לא השתמש בלחצן ההסרה בסמוך לאחר שראה שאין תגובה מצד הנתבע להודעת ההסרה ששלח בדוא"ל. הנתבע יפצה את התובע ב-10,000 ש"ח ויישא בהוצאות בסך 3,500 ש"ח.