תניית ברירת הדין המחילה את הדין האנגלי אינה יכולה להיות עמומה ומוסתרת בתנאי השימוש (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופטת ענת ברון):

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [ת"צ 45354-02-18] שניתנה במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ועניינה בשאלת הדין החל. המשיב הגיש בקשת אישור נגד המבקשת, חברה אנגלית, מפעילת האתר Rentalcars.com, המאפשר לצפות באפשרויות השכרת רכב במדינות רבות. האתר נגיש בעברית והמבקשת "מתווכת" בין המשתמש לחברת ההשכרה. עניין בקשת האישור במצבים בהם הרכבים שהזמינו לקוחות המבקשת לא סופקו בשל איחור באיסוף. בקשת המבקשת לביטול היתר ההמצאה שניתן למשיב נדחתה. בקשת האישור התבססה על הדין הישראלי. המבקשת טענה כי הדין החל הוא הדין האנגלי, בהתבסס על תניית ברירת הדין בתנאי השימוש שלה והלכת בן חמו [רע"א 5860/16]. 

ביהמ"ש המחוזי קבע כי ניסוח תניית ברירת הדין בעברית אינו ברור וכי ככל שהמבקשת ביקשה להחיל על ההתקשרות את הדין האנגלי, היה עליה לכתוב מפורשות כי על החוזה חל דין זה, אולם היא לא עשתה כן. נפסק כי התניה מופיעה תחת "משוב לקוחות" - כותרת לא מתאימה שאינה מלמדת כי בפרק נכלל הסעיף העוסק בברירת הדין. נקבע כי לא ניתן לראות את הסעיף כתניית ברירת דין מחייבת המחילה על החוזה את דין אנגליה. שעה שמקום הצרכן הוא בישראל, כאשר ההזמנה בוצעה מישראל, באתר שיש לו ממשק בעברית, המסקנה היא כי הדין בעל הקשר הקרוב ביותר לחוזה בין המבקש למשיבה הוא דין ישראל. מכאן בקשת רשות הערעור.

נפסק: דין הבקשה להידחות. המבקשת היתה נכונה להכיר בכך שלבתי המשפט בישראל מוקנית סמכות שיפוט. תניית סמכות השיפוט ותניית ברירת הדין עלולות ליצור אפקט מצנן, עד כדי הרתעת לקוחות באתרי מסחר מקוונים ממימוש זכותם לפנות לביהמ"ש במקרה של סכסוך בקשר לעסקה שביניהם. תניית שיפוט זר יש לפרש בצמצום ובדווקנות משום היותה פוגעת בזכות הגישה לערכאות. אולם עצם העובדה שביהמ"ש מוסמך לדון בתובענה בישראל, אינה מחייבת החלת הדין הישראלי עליה. בעידן הצריכה המקוונת, המאופיין בחדשנות ובנגישות למוצרים ולשירותים מגוונים; בשיתופי פעולה בין-לאומיים; ובפעילות מסחרית מקוונת חוצה גבולות – תניית ברירת דין שהיא תניה חוזית המעגנת את בחירתם של צדדים להיות כפופים לסמכות דין מהותי מסוים, ולהחילו על כל סכסוך שיתעורר במסגרת הסכם ההתקשרות ביניהם – היא חזון נפרץ שמהווה חלק בלתי נפרד מאורחות המסחר האלקטרוני בשוק החופשי.

תניית ברירת הדין נועדה להגביר את הוודאות המשפטית בנוגע לדין המהותי שיחול על ההתקשרות, והיא מגלמת את הקצאת הסיכונים שנוטל על עצמו כל אחד מהצדדים במועד כריתת ההסכם. להסכמת הצדדים לבחור את הדין שיחול עליהם צריך שיינתן ביטוי בהיר והולם בהתקשרות שביניהם, שיבטיח ודאות ומודעות של שני הצדדים גם יחד; ולא רק של אחד מהם. על תניית ברירת הדין להיות גלויה, מפורשת ומנוסחת בלשון ברורה ומובנת לכל, שאינה נתונה לפירושים שונים. במקרה שבו לשון התנייה מנוסחת בעמימות ונתונה למספר פירושים אפשריים; וכשמדובר בחוזים אחידים שנכתבו ונוסחו על ידי הצד שנחזה כחזק – יחול כלל הפרשנות נגד המנסח, שלפיו יש לפרש תניה לא בהירה נגד האינטרס של הצד המנסח.

צדק ביהמ"ש המחוזי כי יש בניסוחה הקלוקל של תניית ברירת הדין כדי להקשות על הלקוח הסביר להבין את משמעותה; והיה מצופה מהמבקשת שניסחה את ההסכם, ככל שביקשה להחיל את הדין האנגלי, להקפיד על ניסוח מובן ובהיר. היעדר הגילוי ההולם בדבר הדין החל, משתקף בעיקר בדרך אזכורה של תניית ברירת הדין בתנאי השימוש. דרך אזכור התניה מובילה למסקנה שבנסיבות המקרה לא הייתה הסכמה מודעת לתניית ברירת הדין הזר. זאת, לנוכח האופן האגבי שבו בחרה המבקשת ליידע את הלקוחות בדבר הדין החל, תוך הצנעת המידע תחת כותרת סתמית ולא מתאימה, ושרבובה של התניה בתוך אוסף של הוראות ומידעים שאין ולא כלום ביניהם ובין תניית ברירת הדין. לפיכך המקרה שונה בתכלית מהנסיבות שנדונו בעניין בן חמו. 

משנפסק כי אין תחולה לתנייה ובהיעדר הסכמה משתמעת בדבר הדין החל, בהינתן שמדובר בהתקשרות בין תושב ישראל ובין תאגיד זר, על ביהמ"ש לתור אחר שיטת המשפט המקיימת את הזיקה הקרובה וההדוקה ביותר להסכם ההתקשרות, שבהסתמך עליה נכרתה העסקה; לצורך זיהוי דין החוזה נעשה שימוש במבחן "מירב הזיקות". ביהמ"ש המחוזי קבע כדין כי יש להכריע במחלוקות הנובעות מההסכם לפי הדין הישראלי.