בקרי הגבול אינם מוסמכים לחפש בטלפונים ומחשבים של הנכנסים לישראל (פסק-דין, עניינים מנהליים ת"א, השופטת מיכל אגמון-גונן).
העובדות: ערעור על פסק דינו של ביה"ד לעררים, שדחה ערר שהגישו המערערים, אזרחי אוקראינה, כיום תושבי פולין, על החלטת המשיבה לסרב להכניסם לישראל לביקור משפחתי קצר. המערערים הגיעו בטיסה לישראל ונלקחו לתשאול בידי נציגי המשיבה בנמל התעופה. במהלך התשאול נציגי המשיבה הורו למערערים למסור את הטלפונים החכמים שברשותם לצורך חיפוש בהם בידי בקרי הגבול, מבלי להבהיר כי אינם חייבים לעשות כן. בקרי הגבול ערכו בטלפונים חיפוש ללא הסמכה לחיפוש בחוק או בנוהל מכוחו וללא צו שיפוטי. החיפוש שנעשה היה בלתי מבוקר, ללא קריטריונים, ללא מגבלות וללא תיעוד כלשהו. התנהלות זו של המשיבה היא במרכז הערעור.
נפסק: הערעור מעלה שאלה עקרונית, בעלת השלכות רוחב, והיא האם לבקרי הגבול ונציגי המשיבה יש סמכות לחפש במכשירי הטלפון של המבקשים להיכנס לישראל, ומהן השלכות הפרת זכויותיהם בהליך התשאול על תקינות ותוקף ההחלטה המנהלית. הכל מכירים בחשיבות הזכות לפרטיות וצנעת הפרט. הזכות זכתה להכרה כזכות חוקתית בישראל, בנוסף לעיגון הסטטוטורי שלה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. תכלית הזכות היא להבטיח את זכותו של כל מי שכפוף למרות המדינה באופן כלשהו לשמר מרחב פרטי, פיזי ודיגיטלי, ממנו המדינה מדירה רגליה. זכותו של אדם לשמור לעצמו את המידע באשר לחייו האישיים, בלא לשתף בו את זולתו. הפרטיות החוקתית משקפת את אופיה הדמוקרטי של המדינה.
חובת המדינה לכבד את הזכות החוקתית לפרטיות כוללת את חובתה שלא לפגוע בזכות זו. חוק היסוד אינו מונע מהמדינה לפגוע בפרטיות, אך מציב לכך סייגים. המדינה רשאית להיכנס למרחב הפרטי בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד, לפיו אין פוגעים בזכויות שלפי חוק היסוד אלא בחוק ההולם את ערכי מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. היינו, כאשר הדבר מוצדק (תכלית ראויה), ורק כאשר הכניסה לתחום הפרטי נעשית לפי הסמכה מפורשת בחקיקה ובאופן מידתי. אמנם הזכות לפרטיות אינה מוגדרת, אך אין כיום מחלוקת כי חיפוש בטלפון חכם, שכיום נושא את כל סיפור חייו של המחזיק בו, מהווה אחת מהפגיעות הקשות ביותר בפרטיות.
חדירה לא מורשית למידע הנשמר באמצעים דיגיטליים של אדם הוא פגיעה בזכותו לפרטיות, כמו חדירה לטריטוריה המוחשית הפרטית שלו, ואולי אף מעבר לכך [עניין זלוטובסקי - בש"פ 7368/05]. מאז פיתוח מכשירי טלפון ניידים חכמים, הפך הטלפון הנייד לנכס דיגיטלי אישי וסודי של האדם והוכר גם הקשר החזק בין האדם לבין המכשיר האישי שלו, העולה עד כדי תלות [עניין דביר - ע"פ 8627/14; עניין פישר - בש"פ 6071/17]. שאלת החיפוש או החדירה לטלפון נייד נדונה עד כה בעיקר בשני הקשרים: במסגרת חקירת משטרה (סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, המסדיר את סוגיית החדירה לחומר מחשב לצורך חיפוש בו במסגרת חקירת משטרה), ובנוגע להסמכת השב"כ בעת מגפת הקורונה לאכן מיקום של אזרחים בקרבה לחולים מאומתים [עניין האגודה לזכויות האזרח - בג"ץ 6732/20].
במקרים שנדונו בעליון בהקשרים אלו, עמד ביהמ"ש על משמעות החדירה לטלפונים חכמים היום, ועל הפגיעה הקשה שיש בכך הן בזכות החוקתית לפרטיות והן בכבוד האדם [עניין אוריך - דנ"פ 1062/21]. ביהמ"ש, גם במקרים בהם עמדה הרשאה מכוח חוק מפורש בבסיס החיפוש, קבע כי יש לפרש סמכויות אלו בצמצום רב לאור משמעות הטלפון החכם כיום, והפגיעות הנלוות לכך. במקרה זה אין ולו הסמכה בנוהל לקחת טלפונים מהמגיעים לישראל, לא כל שכן לערוך בהם חיפוש ללא כל מגבלה. חוק הכניסה לישראל והנהלים מכוחו אינם מסמיכים את פקחי המשיבה לקחת את הטלפונים הניידים בנקודות הגבול ולערוך בהם חיפוש.
ביה"ד בהחלטתו קבע כי המשיבה היתה רשאית לבסס את החלטתה על ממצא שנמצא בטלפון של המערערת, כיון שהסכימה לכך. לא ניתן לראות בהסכמה, גם בהנחה שזו ניתנה לכאורה, כהסכמה חופשית ומרצון. בהיעדר כל חוק ונוהל המסדיר זאת, אין סמכות לבקרי הגבול ולכל נציג אחר של הרשות לבצע חיפוש במכשירים ניידים – מחשבים וטלפונים כאחד - של המבקשים להיכנס לישראל. בהעדר הסמכה בדין, החיפוש אסור. אין כל הסמכה גם במקרים בהם לטענת הרשות נמסר הטלפון לבקשת פקיד הרשות. אין חשיבות אם מדובר בתיירים, עובדים זרים, מבקשי מקלט או אחרים. לרשות אין סמכות אלא לפי חוק. פסה"ד של ביה"ד לעררים בוטל.