עיתון "הארץ" השתמש שימוש הוגן בצילומו של אהוד ברק בפתח ביתו של ג'פרי אפשטיין (פסק-דין, שלום בת-ים, השופטת רונית אופיר):

העובדות: בשנת 2019 פרסם ה"דיילי מייל" הבריטי ידיעה לפיה רוה"מ לשעבר אהוד ברק תועד ב-2016 בפתח ביתו של ג'פרי אפשטיין בניו-יורק. הפרסום כלל צילום של ברק. עיתון "הארץ" העלה, באותו הערב, ידיעה המסקרת את הפרסום בדיילי מייל. לידיעה צורף קישור ישיר לפרסום באתר הדיילי מייל והיא כללה צילום מסך של מקטע מהפרסום באתר הבריטי, הכולל את הצילום. כתבה דומה התפרסמה גם במהדורה המודפסת של העתון וצילום המסך התפרסם גם בידיעה נוספת של ה"ארץ". התובע, שצילם את הצילום, טען כי הנתבעת, המוציאה לאור של עיתון "הארץ", הפרה את זכויות היוצרים שלו בעת פרסום הצילום במהדורות השונות של העיתון. הנתבעת טענה כי מדובר בפרסומים למטרות סקירה ודיווח עיתונאי ולכן עומדת לה הגנת השימוש ההוגן. הנתבעת כללה בצילום המסך את הצילום כפי שפורסם בדיילי מייל, לרבות הקרדיט לסוכנות וללדיילי מייל.

נפסק: התובע הרים את הנטל להוכחת זכויותיו בצילום. התובע העיד כי לא העביר את הזכויות בצילום לדיילי מייל והנתבעת לא הוכיחה כי התובע והדיילי מייל הסכימו אחרת מהכלל הקבוע בסעיף 35(א) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, הקובע כי מחבר היצירה יהיה בעל זכות יוצרים ראשונית בה ולא המזמין. היקף ההפרה עומד על פרסום הצילום, צילום בודד, במסגרת 3 פרסומים של הנתבעת. על-פני הדברים, פרסום הצילום שנלקח מאתר הדיילי מייל, על ידי הנתבעת, ללא רשות התובע, היא הפרת זכות היוצרים של התובע. עם זאת, קיימים שימושים מותרים שעשייתם, אף ללא הרשאת בעל זכות היוצרים, תקנה הגנה בפני תביעה להפרת זכות יוצרים. השימוש הרלוונטי הוא השימוש ההוגן, בהתאם לסעיף 19 לחוק זכות יוצרים. 

הכתבה מצטטת את הדיווח באתר הדיילי מייל ואת תגובתו של ברק לאמור בכתבה. הצילום מצורף כחלק מצילום מסך שנעשה לפרסום בדיילי מייל. מדובר בדיווח עיתונאי, על רקע כתבה קודמת שפרסמה הנתבעת מספר ימים קודם לפרסום בדיילי מייל על שותפות בין אפשטיין לברק. מדובר במידע רלוונטי, בעל ערך חדשותי, הקשור לאירועים הפוליטיים והאקטואליים באותה תקופה וכן לידיעה חדשותית קודמת. הגנת השימוש ההוגן יכולה לחול גם על פרסום על אירועים שהתרחשו זמן רב לפני הפרסום, שעה שאירועים אלה היו רלוונטיים בעת הפרסום [עניין שריר - ת"א 4384-12-13]. אין לקבוע מסמרות באשר להכללות ידיעות "פולו אפ" באופן גורף בגדר הגנת ה"שימוש ההוגן". הנוהג הקיים בפרקטיקה העיתונאית הנוגע לפרסומי "פולו אפ" אינו עומד מעל הוראות חוק זכות יוצרים. יש לבחון כל שימוש באמצעות מבחני ההוגנות.

מטרת השימוש ואופיו - הנתבעת היא גוף מסחרי ופועלת למטרת רווח. לא די בכך כדי לקבוע כי מדובר בשימוש לא הוגן. האופי הטרנספורמטיבי של השימוש הוא השיקול הראשון במעלה לבחינת השימוש ההוגן. קיים שימוש טרנספורמטיבי בצילום. בעוד עיקר הכובד של הפרסום בדיילי מייל עוסק בהימצאות ברק בפתח ביתו של אפשטיין, תוך הסתרת פניו; נקודת הכובד בכתבות הנתבעת עוסק בתביעת הדיבה אותה מתעתד ברק להגיש בעקבות הפרסום בדיילי מייל. קשה עד לא ניתן לנתק את הצילום מהדיווח עצמו, שכן הצילום הוא הסיפור. אופי היצירה - חשיבות התמונה אינה ביצירתיותה, אלא בעצם קיומה. מדובר בתמונת פפארצי שמטרתה "לתפוס" את ברק במקום. ערכו של הצילום אינו אומנותי – מסחרי, אלא חקירתי – אינפורמטיבי. לא ניתן לומר כי מדובר ברמת יצירתיות גבוהה שמטה את הכף לשם הסרת הגנת השימוש ההוגן.

היקף השימוש - הנתבעת השתמשה בצילום אחד של התובע. הצילום פורסם כצילום מסך מתוך הפרסום בדיילי מייל, משקף את הפרסום בדיילי מייל ולצד מלל מהפרסום בדיילי מייל, כך שהיקף השימוש אינו חורג משימוש הוגן (עניין ברדוגו - ת"א 3051-12-17). מדובר בשימוש מידתי שאינו עולה על הנדרש לצורך השימוש. השפעת השימוש על ערך היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה - מדובר באותו שוק עמו מתכתבת היצירה המקורית – שוק החדשות והאקטואליה. עם זאת, אין מדובר בפרסום הצילום המקורי, אלא כחלק מצילום מסך. לא סביר כי משתמשים עתידיים יבקשו לעשות שימוש בצילום המסך תחת הצילום המקורי. מדובר בצילום חדשותי מסוג "פפארצי", ולא בצילום אומנותי. עיקר ערכו של הצילום מגולם בפרסומו הראשוני, ולאחריו ערכו של הצילום והשוק הפוטנציאלי שלו פוחתים באופן משמעותי. לנתבעת עומדת הגנת השימוש ההוגן. התביעה נדחתה.