ניתן לפסוק מספר פיצויים ללא הוכחת נזק, בתביעת לשון הרע, בהתחשב במספר הפרסומים (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים סולברג, ברק-ארז ווילנר):
העובדות: בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א [ע"א 35127-03-19], שקיבל את ערעור המשיב על פס"ד של ביהמ"ש השלום בת"א [ת"א 2632-07-14]. האם המגבלה בסעיף 7א(ד) לחוק איסור לשון הרע, לפיה לא ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בשל "אותה לשון הרע", יותר מפעם אחת, שוללת האפשרות לפסוק יותר מפיצוי אחד בגין מספר פרסומים, העוסקים באותה מסכת לשון הרע? או האם בנסיבות מסוימות ניתן לפסוק יותר מפיצוי אחד ללא הוכחת נזק, בהתחשב במספר הפרסומים?
המשיב, ד"ר למשפטים, העביר הרצאה בדיני נזיקין והתייחס, בין היתר, לפס"ד בו נידונה השאלה האם הכינוי "כוסית" עולה כדי הטרדה מינית. המבקשת, שנפגעה מהתבטאויות המשיב בשיעור, הגישה תלונות למוסד האקדמי, שנדחו. המבקשת לא השלימה עם דחיית התלונה ופתחה במלחמת חורמה נגד המשיב, לרבות תלונה ללשכת עוה"ד (נדחתה) ותביעת הטרדה מינית בביה"ד האזורי לעבודה בנצרת (נדחתה, ערעור נמחק). לצד ההליכים, פרסמה המבקשת בפייסבוק, במשך יותר משנתיים, למעלה מ-20 פרסומים בנושא הטרדה מינית נטענת נגד המשיב ועדכונים על הצעדים שנקטה. המבקשת אף הגיעה לשיעורים שונים במוסד האקדמי כשהיא לבושה בחולצות עם כיתובים שונים המביעים את מחאתה.
המשיב הגיש תביעת לשון הרע בעקבות פרסומי המבקשת. המבקשת הגישה תביעה שכנגד, נגד המשיב והמוסד האקדמי, בטענה לפגיעה בפרטיות (התביעה נדחתה וכן ערעור שהגישה המבקשת - ע"א 19949-08-15). ביהמ"ש השלום בת"א דחה את מרבית טענות המשיב, אך קיבל את התביעה ביחס לשניים מפרסומי המבקשת בפייסבוק (מתוך 23), שהיו דומים במהותם, והורה על תשלום פיצוי כולל בסך 50,000 ש"ח לטובת המשיב עבור שני הפרסומים. שני הצדדים ערערו על פסה"ד לביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד, שקיבל את ערעור המשיב ודחה את הערעור שכנגד.
ביהמ"ש המחוזי קבע כי ארבעה מהפרסומים עולים כדי לשון הרע, אך נחלק בסוגיית שיעור הפיצוי. שניים משופטי המחוזי סברו כי חומרת הפרסומים, היקפם, והזמן בו ניהלה המבקשת את מסע ההכפשות, מקיימים את יסוד ה"כוונה לפגוע" שבסעיף 7א(ג) לחוק. הם גם ראו בכל אחד מ-4 הפרסומים פרסום נפרד העומד בפני עצמו וקבעו כי בגין כל פרסום תשלם המבקשת למשיב פיצוי ללא הוכחת נזק, בסך של 65,000 ש"ח, בסכום כולל של 260,000 ש"ח. דעת מיעוט סברה כי אין לראות בארבעת הפרסומים כפרסומים נפרדים לגמרי, וכי ניתן לראות בארבעת הפרסומים כשני פרסומי לשון הרע לעניין סעיף 7א(ד) לחוק (וזאת באחת משתי דרכים, או לפי פלטפורמת הפרסום, או לפי מועד הפרסום). מכאן בקשת רשות הערעור של המבקשת.
נפסק - השופט סולברג: דין הערעור להתקבל חלקית. האפשרות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק, בשל אותה לשון הרע, יותר מפעם אחת, במסגרת המסלול של פיצוי סטטוטורי, עדיין לא זכתה לדיון נרחב בפסיקת ביהמ"ש העליון. מחד, לשון החוק סובלת פרשנות לפיה כאשר מדובר בפרסומים נפרדים, אין מדובר בהכרח ב"אותה לשון הרע", משום שיסוד הפרסום הוא חלק בלתי נפרד מיסודות העוולה ובלעדיו איןִ. מאידך ניתן לטעון כי התיבות "אותה לשון הרע" מגבילות את האפשרות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק, גם אם בוצעו כמה פרסומים, כאשר מדובר ב"אותה לשון הרע". דהיינו, כאשר מדובר באותו פרסום, שהופץ יותר מפעם אחת, לפי המסלול הסטטוטורי. יש לבחון איזו פרשנות מגשימה בצורה מיטבית את תכלית החקיקה וכוונת המחוקק. אין זה מן הנמנע לפרש את סעיף 7א לחוק כלשונו, כפי שנעשה בפסה"ד מושא הדיון. התכליות שביסוד הסעיף - להקל על ניזוקים בהוכחת תביעתם ולהרתיע מזיקים מלפרסם פרסומים עוקבים – תומכות אף הן בפרשנות זו.
הקדִמה הטכנולוגית מציבה בפני עולם המשפט אתגרים חדשים. השינויים הטכנולוגיים מתחוללים כהרף עין, ומשנים את סדרי חיינו מן הקצה אל הקצה. ספק רב אם בכוח המשפט להתעדכן ולהתאים את עצמו לשינויים המתחוללים מעת לעת [עניין איגוד האינטרנט - עע"ם 3782/12]. הדברים מקבלים משנה תוקף כשהדיון הוא בחוק שנחקק ב-1965 ובתיקון חקיקה שנעשה בשנות ה-90, טרם עידן הרשתות החברתיות, בעת שמהפכת האינטרנט היתה בראשיתה. ברם, אבני היסוד שעליהן נשענות הוראות החוק רלבנטיים גם לעת הזו. ניתן למנות שיקולי מדיניות לכאן ולכאן באשר לאפשרות לחייב בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק בשל "אותה לשון הרע" יותר מפעם אחת, כאשר מדובר במספר פרסומים.
במניין השיקולים המטים את הכף להכרה בפיצוי שכזה, כתלות במספר הפרסומים, ניתן להביא בחשבון את מאפייני האינטרנט והרשתות החברתיות, את הזמינות והנגישות של אלה לציבור ואת האפשרות שפרסום כזה או אחר יתפשט במהירות, בתפוצה רחבה. כמו כן, כשמדובר בפרסום חוזר ונשנה של לשון הרע, ניתן גם לעיתים להניח שהחזרתיות כשלעצמה עלולה להקנות לפרסומים נופך של אמינות. התפשטות הפרסומים והגדלת מספרם מגבירים את הסיכוי כי הידיעות השונות יופיעו כבר בעמודי החיפוש הראשונים של מנועי החיפוש. לכך יש להוסיף את מימד ה'נצחיות', המאפיין את הפרסומים ברשת, נוכח הקושי הגלום בהסרתם. אנו עדים בשנים האחרונות לתופעת "ביוש" (Shaming) קשות ברשתות החברתיות, המובילות לא אחת לבריונות, לאלימות פיזית ומילולית, לחרמות ולגידופים. אם יתברר כי לא קיים הבדל בין אינספור פרסומים לפרסום אחד של "אותה לשון הרע", איזה תמריץ יהיה למזיק שלא לחזור על הפרסומים הפוגעניים, פעם אחר פעם, בהעדר יכולת להביא בחשבון את מניין הפרסומים.
מנגד, אי-הכרה באפשרות לפסוק יותר מפיצוי אחד בגין מספר פרסומים של "אותה לשון הרע" נשענת אף היא על שיקולים חשובים, כגון החשש לאפקט מצנן על חופש הביטוי. הרשתות החברתיות הנגישו עבור רבים 'במה' שלא הייתה להם בעבר, שבאמצעותה הם יכולים עתה להביע את עמדותיהם בקלות רבה, ובתפוצה רחבה. הנגשת הבמה הובילה להגברת ההטרוגניות של השיח, ובתוך כך להגדלת שוק הדעות והרעיונות. הרחבת מנגנון הפיצוי עלול לצנן תופעה זו. בנוסף, לצד ההיבטים השליליים של תופעת הביוש, ניתן למצוא גם היבטים של אכיפה ועידוד נורמות רצויות, לצד גינוי של נורמות שאינן רצויות. לדוגמה, ניתן למצוא ברשתות החברתיות פרסומים שלעיתים מביאים לתפיסת עבריינים ופורעי-חוק, לצד פרסומים המביעים גינוי למעשים לא ראויים. חשוב גם לתת את הדעת לתופעה של תביעות השתקה (SLAPP). הרחבת המסלול הסטטוטורי עשויה להקנות בידי אותם גורמים 'משתיקים' כלי השתקה נוסף.
נוכח זאת, יש ליישם את מנגנון המסלול הסטטוטורי בהתאמה לעידן הנוכחי ובהתאם לפרשנות לפיה ניתן לפסוק יותר מפיצוי אחד, ללא הוכחת נזק, בהתחשב במספר הפרסומים. יש לבחון מקרים מסוג הזה באמצעות 3 מבחני-עזר, המשלימים זה את זה, כדי לסייע בהכרעה אם קיימת הצדקה למתן פיצוי נפרד כתלות במספר הפרסומים. המבחן הראשון בוחן את תוכן הפרסומים, ובפרט אם קיים דמיון ביניהם. כאשר תוכן הפרסומים דומה, אך לא זהה, תיבדק התוספת לפרסום החדש לעומת קודמו. המבחן השני בוחן את הזמן שחלף מפרסום לפרסום. המבחן השלישי בוחן את זהות הנמענים ביחס לכל אחד מהפרסומים וה'במה' שעל גביה נעשו הפרסומים. במקרה הנוכחי נפסק כי מדובר ב-3 עילות ו-3 פיצויים ללא הוכחת נזק, עבור 4 פרסומים. לפי הסכום שקבע ביהמ"ש המחוזי (65,000 ש"ח) יש להורות למבקשת לשלם למשיב סך כולל של 195,000 ש"ח במקום הסכום שנפסק. כל צד יישא בהוצאותיו.
נפסק - השופטת וילנר: במחלוקת בין השופטים לעניין שימוש במבחן העזר השלישי - זהות הנמענים בראי במת הפרסום - מצטרפת לדעת השופט סולברג. פגיעה בשמו הטוב של אדם כתוצאה מפרסומים מכפישים עליו ברשתות החברתיות עלולה להתאפיין בחומרה יתרה, לנוכח הקלות, הנגישות והתפוצה הרחבה המאפיינות את הביטוי ברשתות החברתיות; האפשרות כי מידע המפורסם במסגרתן יישאר בהן "לנצח"; הסבירות שהמידע הפוגעני יגיע במישרין ובמהירות לחבריו של מושא הפרסום, למשפחתו ולקהילתו, באופן שפוגע בשמו הטוב דווקא בסביבתו הקרובה והאינטימית; והסיכון הגובר לכך שהתוכן המופץ ברשתות יהיה מהימן פחות, פוגעני יותר, ויתפרסם ללא תגובת מושא הפרסום, לנוכח היעדר כפיפות של יוצרי התוכן שם לכללי אתיקה עיתונאית או לביקורת של עורך או מוציא לאור. מאפייני הרשתות החברתיות והשלכותיהם על עצמת הפגיעה בזכות לשם טוב, העולה כדי לשון הרע, ועל אופייה בפרסומים במסגרתן, צריכים לעמוד לנגד ביהמ"ש בבואו ליתן תרופה על פגיעה כאמור ולפרש את הוראות הדין בנושא.
לנוכח מעמדה הרם של הזכות לשם טוב במקרים של פרסום לשון הרע; הקשיים המובנים בהוכחת הנזקים הטיפוסיים שנגרמים כתוצאה מפגיעה בזכות זו במקרים הנדונים; טיב הפגיעה בה ברשתות החברתיות; ונסיבות חקיקת סעיף 7א ותכליותיו, ובעיקר הרתעת מעוולים פוטנציאליים מפני פרסום לשון הרע – אין כל הצדקה להעניק למילים "אותה לשון הרע" שבסעיף 7א(ד) לחוק, פרשנות מרחיבה המגבילה יתר על המידה את שיקול דעת ביהמ"ש בבואו לפסוק פיצויים לפיו, על מנת לאפשר מתן תרופה המתאימה לנסיבות המקרה. על ביהמ"ש, בבואו להכריע אם פרסומים שונים הם "אותה לשון הרע", לבחון גם את שאלת זהות הנמענים בראי במות הפרסום (מבחן העזר השלישי). אחרת, עלול להיווצר מצב שבו מעוול שפרסם לשון הרע בבמה אחת, יחויב במסגרת מסלול הפיצוי הסטטוטורי באותו סכום פיצוי שבו יחויב גם אם יפרסם את המידע הפוגעני בשורה של במות נוספות, אף כאשר מנסיבות המקרה ברור כי כמות הבמות ומאפייניהן השפיעו על הנזק שגרם למושא הפרסום.
נפסק - השופטת ברק-ארז: מסכימה כי בנסיבות מסוימות, פרסומים שונים של לשון הרע, העוסקים באותה מסכת עובדתית, לא ייחשבו כ"אותה לשון הרע". גם לשיטתה, הכרעה בשאלה במקרה קונקרטי צריכה להתבסס על נסיבותיו הפרטניות, תוך הסתייעות במבחני עזר שונים. בתוך כך יש לבחון את תוכן הפרסומים ואת פרק הזמן שחלף ביניהם. השופטת ברק-ארז סברה, בדעת מיעוט, בנוגע למבחן העזר השלישי שהציע השופט סולברג, שעניינו זהות הנמענים בראי במת הפרסום, כי אין להשתמש במבחן עזר זה, אלא במקרים חריגים. לגישתה, הפרסום הראשון, המוקדם בזמן, עומד בפני עצמו, ואילו שלושת הפרסומים האחרונים מהווים שלושתם "אותה לשון הרע" ועל כן המשיב לא יכול לקבל בגינם פיצוי ללא הוכחת נזק יותר מפעם אחת. לפיכך, השופטת ברק-ארז סברה כי יש להעמיד את גובה הפיצוי על 130,000 ש"ח בסה"כ.
הוחלט פה אחד כי דין הערעור להתקבל בחלקו וכן הוחלט ברוב קולות על שיעור הפיצוי כאמור בפסק-דינו של השופט סולברג.