תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת כל לקוח שהוא אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותי פייסבוק בישראל (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים הנדל, וילנר וגרוסקופף):
העובדות: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א [רע"א 11338-10-19], שדחה בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש השלום בהרצליה [ת"א 32809-09-17]. המבקשים עוסקים בהפקת ירידי אופנה. הם תבעו את פייסבוק (המשיבה) בטענה כי זו הזיקה להם לאחר שהטעתה אותם לגבי הליך המיזוג של עמודים עסקיים בשירות. לאחר הגשת התביעה ניתנה החלטת ביהמ"ש העליון בעניין בן חמו [רע"א 5860/16], בה נקבע כי ניתן לתבוע את פייסבוק בישראל, אך לפי דיני מדינת קליפורניה.
ביהמ"ש השלום קבע כי הדין המהותי החל על התביעה הוא דין מדינת קליפורניה, וזאת לפי תניית ברירת הדין בחוזה בין פייסבוק לבין רוכשי שירותי פרסום בשירות, וכי המבקשים (התובעים) יתקנו את תביעתם ויוסיפו התייחסות לדין הזר. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המבקשים לא הוכיחו כי תניית ברירת הדין מקפחת לפי חוק החוזים האחידים וכי העובדה כי הדין המהותי לפיו תוכרע התביעה הוא דין קליפורניה, אין בה להרתיע לקוחות מסוג התובעים מנקיטת אמצעים משפטיים נגד פייסבוק.
נפסק (דעת רוב) - השופט גרוסקופף: פייסבוק היא הרשת החברתית המקוונת הגדולה בעולם. מדובר בעסק המגלגל סכומי עתק והוא אחד העסקים המשפיעים ביותר הפועלים בישראל. כוחה רב ביותר בתחום הפרסום באינטרנט. פייסבוק היא דוגמה מובהקת לתאגיד גלובלי המקיים פעילות עסקית ענפה של אספקת מוצרים ושירותים בכל העולם, לרבות בישראל. הסוגיה היא האם הדין שיחול על התקשרות חוזית צרכנית בתחומי ישראל על ידי תאגיד גלובלי יהיה הדין הישראלי, או שמא רשאי התאגיד הגלובלי להכתיב את הדין שיחול על התקשרות כאמור לפי בחירתו, ובלבד שיבחר בדין מדינתי ראוי בראי הדין הישראלי (דוגמת הדין של מדינת קליפורניה). נקודת המוצא היא כי מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, אינה יכולה לתת יד ל"מיקור חוץ" של דיני החוזים הצרכניים החלים בישראל – לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לידי תאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקאות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל.
דין הערעור להתקבל. תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת את המבקשים, כפי שהיא מקפחת כל לקוח שהוא אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותי פייסבוק בישראל. תניית ברירת הדין היא חלק מחוזה אחיד שעל פיו מציעה פייסבוק ללקוחותיה בישראל להשתמש בשירותיה. תוקפה של תנייה זו בהליך משפטי המתנהל בישראל בין פייסבוק ללקוח ישראלי, צריך להיבחן על פי חוק החוזים האחידים. שאלת המפתח היא האם התנייה האמורה מהווה "תנאי מקפח" במבחני סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. שאלה זו צריכה להביא בחשבון גם את זהות הלקוח וטיב השירותים שהוא מקבל מפייסבוק. ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, הגם שיש לה השלכה על הדיון, איננה מהווה תקדים החל במישרין על ההכרעה, משום שהלכה זו עסקה בשאלת תחולתה של תניית ברירת הדין ביחס להליך של תובענה ייצוגית. לעומת זאת, במקרה זה מתעוררת השאלה במסגרת תביעה פרטנית, שהגיש לקוח נגד פייסבוק.
אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן). הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר. תניית ברירת הדין של פייסבוק, המיועדת להחיל על כלל פעילותה אל מול ציבור לקוחותיה בישראל דין מדינתי אחד (דין קליפורניה), היא בגדר תנייה מקפחת לפי הדין הישראלי כלפי לקוחות הרוכשים את שירותיה בישראל (בין אם מדובר במשתמשים פרטיים ובין אם מדובר בעסקים קטנים). לפיכך דינה להתבטל, תוך שבמקומה יוחל על התקשרויות צרכניות אלה הדין הישראלי, וזאת בהתאם למבחן "מירב הזיקות".
אכן, ישנם אתרים שפעילותם אינה מופנית לישראל, למרות שישראלים עשויים לבצע בהם רכישות ופעולות. ככל שמדובר באתר כזה, אין סיבה של ממש להחיל עליו את הדין הישראלי ויש מקום להכיר בתוקפה של תניית ברירת דין המחילה על ההתקשרויות שנעשות באתר את הדין המקומי. אולם, פייסבוק, גוגל ופייפל בוודאי שאינם אתרים שכאלה, ואין הצדקה להתייחס אליהם בדרך שונה מזו שחלה על עסקים ישראליים אך משום שמקום מושבם בחו"ל. השאלה העיונית כיצד להגדיר "פעילות בישראל" כשמדובר באתר אינטרנט אינה מצריכה תשובה במסגרת ההליך הנוכחי.
נפסק (דעת רוב) - השופטת וילנר: יש לקבוע שתניית ברירת הדין מקפחת את משתמשי פייסבוק הצרכנים, ובכלל זאת אף עסקים קטנים הרוכשים ממנה שירותי פרסום. לא הוצגו נתונים מספקים לסיווג המבקשים כ"עסק קטן". לפיכך, על בית משפט השלום להכריע בשאלת סיווגם כאמור לאחר שיוצגו לו הנתונים הרלוונטיים, ובהתאם לקבוע אם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים ודינה להתבטל, אם לאו. יש שוני מהותי בין הנסיבות הרלוונטיות להכרעה כאן לבין אלו שעמדו בבסיס ההכרעה בעניין בן חמו, בין היתר לנוכח תמורות עובדתיות ומשפטיות שאירעו לאחר מתן פסק הדין. שינויים אלו משפיעים על אפיון סוג הלקוח הרלוונטי ועל האינטרסים הטיפוסיים של הצדדים. אין הגדרה משפטית אחידה למושג הצרכן, והדין מכיר באפשרות שמושג זה יכלול גם בית-עסק.
תניית ברירת הדין פוגעת באינטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, בניגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש מול משתמשי פייסבוק – המסקנה היא שתניית ברירת הדין מגנה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.
נפסק (דעת מיעוט) - השופט הנדל: יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא הוכח שתניית ברירת הדין מקפחת בנסיבות העניין. קרי, היות המבקשים גורמים עסקיים שרכשו שירותי פרסום מפייסבוק לאורך שנים; העדר נתונים מדויקים לגבי מצבם הכלכלי של המבקשים ומידת התלות שלהם בשירותי הפרסום בפייסבוק; הסכום הגבוה יחסית של התביעה הכספית; והעדר הוכחה שהדין הקליפורני משנה את מערך הזכויות של הצדדים. אין בתוצאה זו כדי למנוע בירור פרטני של שאלת הקיפוח בנסיבות אחרות, ככל שיש בהן כדי להשפיע על הרמות השונות של הבחינה האובייקטיבית נורמטיבית של הקיפוח. שימוש בתניית ברירת הדין בהקשר של תביעה קטנה, לבטח אם הוגשה על-ידי יחיד, מהווה דוגמה מובהקת למקרה שבו הבחינה הפרטנית עשויה להוביל למסקנה שונה.