עצם התאגדות Agoda בחו"ל והימצאות שרתיה או משרדיה מחוץ לגבולות המדינה, אינם פוטרים אותה מחובותיה הקוגנטיות כעוסק הפונה לשוק הישראלי (החלטה, מחוזי ת"א, השופטת מיכל עמית-אניסמן):

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בשאלה האם על המשיבה חובה לפרסם מחירי עסקאות באתר שבבעלותה (agoda.com), המיועד להזמנת חדרים בבתי מלון בישראל, כאשר הם כוללים מע"מ. המבקש הוא אדם פרטי שביקש להזמין חופשה במלון בישראל. המשיבה היא חברה זרה המפעילה אתר להזמנת חדרי מלון בארץ ובחו"ל. המבקש טען כי הצגת המחירים באתר המשיבה לחדרי מלון בישראל, ללא מע"מ, על אף שההזמנה נעשית באתר המשיבה בעברית, היא בניגוד לחוק הגנת הצרכן, המחייב את המשיבה לפרסם את המחירים הסופיים כשהם כוללים את רכיב המע"מ, ככל וחל. המשיבה טענה כי בסעיף 17ד לחוק הגנת הצרכן קיימת לאקונה, שכן הוא אינו מספק מענה למקרה בו "המחיר הכולל" אינו זהה לכל הלקוחות. המשיבה טענה כי פרסום המחירים באתר, בדרך של פרסום סכום המביא בחשבון מע"מ בשיעור 0%, לצד הבהרה כי ישראלים יידרשו לשלם תוספת בגובה מע"מ בשיעור 17%, היא דרך פעולה סבירה.

נפסק: בקשת האישור מבוססת בעיקרה על הפרה נטענת של דיני הגנת הצרכן, שהם דינים קוגנטיים. יש לבחון תחילה אם פרשנות הוראות דינים אלו מובילה למסקנה כי יש להחילם על המשיבה. טענת המשיבה לפיה הוראות קוגנטיות נבחנות רק לאחר קביעה כי דין החוזה הוא דין ישראל, דינה להידחות [עניין הירשפלד - ת"צ 45354-02-18]. דיני הגנת הצרכן נועדו לגשר על פערי הכוחות והמידע בין הצרכן לעוסק, לחזק את חופש הבחירה של הצרכן בהתקשרותו עם העוסק, למנוע תחרות בלתי הוגנת בין עוסקים ולקדם הגינות מסחרית [עניין צמח - דנ"א 5783/14]. אחת ממטרות החוק היא מסירת מלוא המידע הנדרש לצרכן לצורך קבלת החלטה מושכלת להתקשר בחוזה עם הספק [עניין רז - רע"א 3429/13]. סעיף 17ד לחוק קובע את חובת העוסק לפרסם את מחירו של הנכס או השירות, כשהוא כולל אף את מרכיב המע"מ, כדי שהצרכן לא יידרש לערוך חישובים כלשהם ויידע מהו המחיר הסופי אותו יידרש לשלם. 

יש להחיל את סעיפים 17א ו-17ד לחוק על המשיבה: 1. החוק נועד להגן על הצרכן מהעוסק, שהוא בעל מעמד כלכלי עדיף, ולצמצם את פערי הכוחות בעמדות המיקוח בין הצדדים. עם התפתחות הסחר המקוון הגלובלי, יש להתאים את כללי המשפט למציאות החדשה שבה עוסקים זרים פונים לצרכנים ישראלים. בעסקאות מקוונות הצרכנים כורתים עסקאות עם עוסק וירטואלי שמאוגד מחוץ לישראל, אך בנסיבות בהן המשיבה משווקת חדרים בבתי מלון ישראליים, לצרכנים מישראל, באמצעות פלטפורמה בעברית ובמטבע ישראלי, הרי שפעילותה כלפי צרכנים אלו צריכה להיות כפופה להוראות הקוגנטיות של החוק בנוגע לפרסום המחיר הכולל, כדי להגן על הצרכנים הישראליים ולקיים את תכליות החוק גם במרחב הווירטואלי; 2. מבחינה לשונית, אין מניעה להחיל את הוראות החוק על המשיבה כ"עוסק". עצם התאגדות המשיבה בחו"ל והימצאות שרתיה או משרדיה מחוץ לגבולות המדינה, אינם פוטרים אותה מחובותיה הקוגנטיות כעוסק הפונה לשוק הישראלי למתן שירות בתחומי ישראל. אין לראות את החלת הוראות אלו בחוק על המשיבה כהחלה חוץ טריטוריאלית; 3. המחוקק ראה לנכון לקבוע מפורשות את הנסיבות שבהן תוחרג תחולתה של החובה לפרסם מחיר כולל (סעיף 17ז); 4. לפי סעיף 36 לחוק הוראותיו קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהן. 

המשיבה טענה כי בהינתן תניית ברירת הדין בתנאי השימוש באתר, אין להחיל עליה את חוק הגנת הצרכן, כי אם את הדין הסינגפורי. אין לקבל טענה זו, שכן המשיבה אינה יכולה להתנות על הוראותיו הקוגנטיות של החוק בדבר פרסום מחיר כולל, אף לא בעקיפין (באמצעות תניית ברירת דין הקובעת את תחולתו של הדין הסינגפורי). תכלית החובה לפרסם מחיר כולל היא להגן על ציבור הצרכנים ולוודא כי הם מקבלים החלטה מושכלת על סמך מידע מלא שמוצג בפניהם. לו ניתן יהיה להתנות על החובות הקבועות בחוק, תסוכל ההגנה על ציבור הצרכנים העומדת בבסיס החוק. לא ניתן בהסכמת הצדדים להתנות על הוראות קוגנטיות אלה. אין בפסק הדין שניתן בעניין איזיג'ט [ת"צ 54491-01-15] כדי לשנות ממסקנה זו. ביהמ"ש בעניין זה התייחס אך לשאלת התחולה של חוק הגנת הצרכן על חברות תעופה זרות בכל הנוגע לביטול עסקה, סוגיה המוסדרת בדין הישראלי כמו גם באמנה בין-לאומית. פסה"ד לא קובע קביעה כללית שלפיה חוק הגנת הצרכן בכל מקרה לא יחול על חברות זרות ואין כל קביעה באשר לשאלת החלת הוראות החוק על חברות זרות המכוונות פעילותן לצרכן הישראלי למתן שירות בישראל.

האם קיימת לאקונה בחוק? אין לקבל טענה זו. העובדה כי סעיף 17ד לחוק אינו דן בפירוט באפשרות של מחירים שונים לקבוצות צרכנים שונות אינה מלמדת על קיומה של לאקונה בחוק. אף אם המחיר הכולל עשוי להיות שונה לתיירים ומי שאינם תיירים, דומה כי אין כל מניעה לפרסם את שני המחירים השונים זה לצד זה באופן התואם את הוראות החוק. המשיבה לא הבהירה מדוע יש להעדיף את דרך התנהלותה, שבה המחיר המוצג הוא ללא מע"מ בתוספת הערה שלפיה צרכנים ישראלים יידרשו לתוספת מע"מ, על פני כל דרך הצגה אחרת הכוללת הנתון בדבר המחיר הכולל. 

תוקפה של תניית ברירת הדין: לטענת המבקש, הגם שבתנאי השימוש באתר המשיבה נקבעה תניה שלפיה הדין החל הוא דין מדינת סינגפור ומקום השיפוט יהיה בסינגפור, מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, ודינה בטלות לפי חוק החוזים האחידים. תנאי השימוש באתר המשיבה מהווים חוזה אחיד. אף אם לא קמה אחת מחזקות הקיפוח המנויות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, שעה שקיומן לא הוכח על ידי המבקש בהעדרה של חוות דעת, הרי שהמבקש עמד בנטל הנדרש להוכיח כי תניית ברירת הדין בנסיבות העניין היא מקפחת, בהינתן הקביעה בדבר תחולת סעיף 3 לחוק, קביעת ביהמ"ש בעניין פייפאל [ת"צ 39292-04-13] וקביעת ביהמ"ש העליון בעניין פייסבוק [רע"א 5860/16], ודינה בטלות בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק החוזים האחידים.

אשר לכללי ברירת הדין בנזיקין, אין לקבל את טענת המשיבה כי מקום ביצוע המעשים מושא בקשת האישור אינו בישראל ועל כן לא חל עליהם הדין הישראלי. שעה שמקום מושבו של הצרכן הוא בישראל, והוא מבצע את ההזמנה מישראל, באתר בממשק בשפה העברית ובמטבע ישראלי, באשר להזמנת בתי מלון בישראל, אזי יש לקבוע כי מקום ביצוע המעשה הוא ישראל. הלכה היא כי בכל הנוגע לפרסום שנעשה ברשת האינטרנט, מקום ביצוע המעשה הוא "בכל מקום". לפיכך, יש לבחון את בקשת האישור לפי הדין הישראלי. שעה שהמשיבה היא עוסק ושעה שהתביעה נוגעת לעניין שבינה לבין לקוחותיה, משתמשי האתר, די בכך כדי לקבוע כי עילת התביעה מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. בקשת האישור מגלה עילת תביעה טובה וישנו סיכוי סביר שתוכרע לטובת המבקש והקבוצה. המבקש עמד בנטל להוכיח כי לחברי הקבוצה שאלות משותפות של עובדה ומשפט וכי קיימת אפשרות סבירה כי שאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה. יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית.