העליון הכשיר חיפוש במחשבים וטלפונים חכמים, גם אם החל באופן לא חוקי (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים חיות, הנדל, פוגלמן, עמית, סולברג, ברק-ארז, ברון, קרא ואלרון):

העובדות: דיון נוסף, בהרכב של 9 שופטים, בשני פס"ד של ביהמ"ש העליון [בש"פ 1758/20 ובש"פ 5105/20], שעניינם בצווי חיפוש במחשבים ובטלפונים ניידים חכמים בשלב החקירה המשטרתית, טרם שהוחלט אם להגיש כתב אישום. פסקי הדין לעיל העלו 3 שאלות עקרוניות ביחס לחיפוש במחשב ובטלפונים חכמים במסגרת חקירות פליליות: 1. האם על בית המשפט לקיים את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד צד אחד, או במעמד שני הצדדים? 2. האם קיימת למי מהצדדים זכות השגה על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב? 3. מהן המשמעויות של חיפוש בלתי-חוקי שביצעו גורמי החקירה במחשב עוד בטרם הוגשה בקשת החיפוש על ידן?

שתי השאלות הראשונות התעוררו בעניין שמעון, שנחקר בחשד לייבוא סם מסוכן, ובקשה לחיפוש בטלפון החכם שלו אושרה על ידי בימ"ש שלום. ערר שהגיש שמעון על ההחלטה נדחה על הסף על-ידי ביהמ"ש המחוזי, שקבע כי אין אפשרות להשיג על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב. השאלה השלישית התעוררה במסגרת הליך שנגע לחקירת תלונה שהוגשה בגין הטרדת עד המדינה בסמוך לביתו (עניין אוריך). במהלך החקירה בעניין אוריך, בוצע חיפוש בטלפונים החכמים של הנחקרים לאחר שהתקבלה הסכמתם לכך, אך מבלי שהוצא צו חיפוש במכשירים ומבלי שהובהר להם כי הם רשאים להתנגד לחיפוש וכי התנגדות זו לא תיזקף לחובתם. לאחר מכן הגישה המשטרה בקשה לצווי חיפוש בטלפונים החכמים של הנחקרים, והם התנגדו לבקשה זו.

נפסק - ברוב דעות: הדיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב (לרבות במכשיר טלפון חכם) המוגשת בשלב החקירה המשטרתית יתקיים, ככלל, במעמד צד אחד ואין מקום לאפשר השגה על החלטת ביהמ"ש בבקשה מסוג זה. כדי לאזן את הפגיעה בזכות הטיעון, להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ולאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, נקבעו שורת אמות מידה שבהן רשויות החקירה ובתי המשפט נדרשים לעמוד טרם אישור בקשה לחיפוש בחומר מחשב. חיפוש בלתי-חוקי שביצעו גורמי החקירה במחשב או בטלפון חכם הוא שיקול שיש להתחשב בו אם מוגשת בהמשך בקשה לצו חיפוש באותו מכשיר, אך רק במקרים חריגים ונדירים שיקול זה יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה. החקיקה הקיימת בכל הנוגע לחיפוש במחשבים נשרכת אחרי המציאות הטכנולוגית ויש צורך בהסדרה כוללת של הנושא על ידי המחוקק – ויפה שעה אחת קודם.

בכל שנה מגישות רשויות החקירה עשרות אלפי בקשות לחיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים. לחיפושים אלה השפעה עצומה על הנחקרים וכן על צדדים שלישיים שכלל אינם קשורים לחקירה. מאחורי כל חיפוש במחשב, ובפרט בטלפון חכם, ניצב אדם שכל עולמו האישי, העסקי, המשפחתי ולעתים המידע האינטימי ביותר לגביו עלול להיחשף לעיניים זרות. מדובר בפעולת חקירה פולשנית ביותר, שיש לבצעה מתוך תשומת לב מרבית להשלכותיה מרחיקות-הלכת, ועל רשויות החקירה ובתי המשפט לשקול, בכל מקרה ומקרה לגופו, האם פעולה זו אכן נדרשת וכיצד ניתן לצמצם למינימום האפשרי את הפגיעה שתיגרם בעקבותיה בזכויותיהם של הנחקר וצדדים שלישיים. לצד זאת, שלב החקירה שבו מוגשות בקשות אלו הוא שלב ייחודי בהליך הפלילי, המחייב חשאיות, זריזות ויעילות מכיוון שכל עיכוב בחקירה או חשיפת מידע לגביה עלול ליצור פתח לשיבושה או לסיכולה. חיפוש במחשב או בטלפון חכם עשוי במקרים רבים לקדם את החקירה בצורה משמעותית ולסייע במיצוי הדין עם עבריינים, להגיע לחקר האמת, להביא לסיום שלב החקירה במהירות ולהגן על זכויותיהם של נפגעי העבירה.

סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, קובע שלא ייערך חיפוש בחומר מחשב אלא בהתאם לצו שופט "המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". עם זאת, לא נקבעו בחוק סדרי דין לדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ולא נקבעו הוראות ברורות התוחמות את שיקול הדעת השיפוטי באשר לבקשות מסוג זה. שתיקה זו של המחוקק הובילה להתפתחות פרקטיקות שונות בערכאות הדיוניות, וכן למחלוקות לא מעטות לעניין פירוש סעיף 23א. המציאות מחייבת שהכנסת תידרש לגיבוש הסדר כולל ובו הוראות מפורשות הנוגעות לכלל ההיבטים הכרוכים בחיפוש במחשב. עד אשר ייתן המחוקק דעתו להסדרה כאמור, על ביהמ"ש ליתן מענה ל-3 השאלות שעמדו במוקד הבקשות לדיון נוסף.

שאלה 1 - אופן קיום הדיון בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב: נפסק בדעת רוב כי הדיון בבקשת רשות חוקרת לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד, וזאת, בין היתר, בשל החשש שדיון במעמד הצדדים יוביל לפגיעה קשה בחקירה הפלילית על דרך של שיבושה וסרבולה. עם זאת, במקרים חריגים ביותר, שבהם מצא ביהמ"ש שנוכחות צד נוסף היא הכרחית לשם קבלת החלטה בבקשה, לביהמ"ש תהא סמכות לקיים את הדיון במעמד הצדדים. על מנת להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ובזכות הטיעון ולאפשר ביקורת שיפוטית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, פירטה הנשיאה חיות אמות מידה שרשויות החקירה ובתי המשפט יידרשו ליישם בכל הנוגע לבקשות לצווי חיפוש במחשב. במסגרת זו נקבע כי על בקשה לצו חיפוש במחשב שמוגשת לביהמ"ש על ידי רשויות החקירה לכלול, לכל הפחות, את פרטי המידע הבאים: עילות החיפוש; מטרות החיפוש; העבירות הנחקרות; פרטים הנוגעים למכשיר שבו מתבקש החיפוש, לרבות הדרך שבה הגיע לידי המשטרה (אם המכשיר נתפס); פרטים בנוגע לבעלי המכשיר; פרטים בדבר בקשות חיפוש קודמות; הצהרה אִם לבקשת החיפוש קדם חיפוש בלתי-חוקי; והיקף החומר שמבוקש לחפש בו.

על ביהמ"ש הדן בבקשה לתת את הדעת, בין היתר, לנושאים הבאים: מטרת החיפוש; היקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר ולצדדים שלישיים; חומרת העבירה; מורכבות החקירה; התנהלות רשויות החקירה בטרם הוגשה הבקשה; ומעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו (למשל חשוד, עֵד או מתלונן) ושאלת היותו בעל מקצוע שחל לגביו חיסיון. ככל שביהמ"ש סבור כי יש להיעתר לבקשה לצו, עליו לשקול להגביל את החיפוש לפי פרמטרים שונים – ובהם סוגי קבצים; טווח תאריכים; מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים. על ביהמ"ש לפרט את הנימוקים למתן הצו וכן את כלל המגבלות שהוטלו על העיון בחומר המחשב. במהלך ביצוע החיפוש חלה על רשויות החקירה חובה לתעד את כלל הפעולות שבוצעו, באופן שיאפשר בבוא היום ביקורת על הליך החיפוש.

השופט אלרון סבר, בדעת מיעוט, כי בהיעדר יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, יש לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד הצדדים הנוגעים לדבר. זאת, בשים לב למעמדן של זכות הטיעון והזכות להליך הוגן והתרומה המשמעותית שעשויה להיות לנוכחות בעל המכשיר בדיון לשם בחינת נחיצות הצו וקביעת תנאי החיפוש. השופט הנדל והשופט קרא סברו כי את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב יש לקיים תמיד במעמד צד אחד, וזאת ללא כל חריג. השופטת ברק-ארז סברה כי די בקביעה שדיון במעמד הצדדים יהווה חריג לכלל, ואין צורך לסייג זאת "למקרים חריגים ביותר".

שאלה 2 - זכות השגה על ההחלטה בבקשת חיפוש בחומר מחשב: נפסק בדעת רוב כי ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד – ובהן הצורך בקידום מהיר של החקירה ויעילותה, והחשש מפני פעולות שיבוש – רלוונטיות גם לשאלה אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש במחשב שטרם בוצע. לכן, אין מקום לאפשר השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב טרם ביצועו – בין בערעור, בין בערר, בין בהליכי החזרת חפץ תפוס, ובין בבקשה לביטול ההחלטה.

השופט אלרון סבר, בדעת מיעוט, כי החלטה בבקשה למתן צו החיפוש במחשב עולה כדי "פסק דין" שעליו ניתן להשיג במסגרת ערעור בזכות, או בדרך של הגשת בקשה לעיון מחדש בהחלטה, וכן כי אי-מתן זכות השגה עלולה להוביל לפגיעה של ממש בזכויותיהם של נחקרים, לעיתים רבות – שלא לצורך. השופטת ברק-ארז סברה כי חשוב להותיר פתח, במקרים חריגים, לדון בעתירות שיוגשו לבג"ץ כנגד החלטות שעניינן צווי חיפוש במחשב.

שאלה 3 - השלכותיו של חיפוש בלתי-חוקי שקדם לבקשת החיפוש במחשב: אשר לשאלה כיצד, אם בכלל, משליך חיפוש בלתי-חוקי קודם על החלטת ביהמ"ש בבקשה מאוחרת לצו חיפוש באותו המכשיר, נפסק, בדעת רוב, כי התנהלותה של הרשות החוקרת טרם הגשת בקשת החיפוש – לרבות עריכת חיפוש בלתי-חוקי – היא סוגיה שעל ביהמ"ש להביא במניין שיקוליו בבואו להכריע בבקשה לצו החיפוש. ככל שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, יש לאזנו מול שיקולים נוספים הנבחנים במסגרת הבקשה לצו חיפוש, ובמקרים חריגים ונדירים פגם כאמור אף יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה. במקרים שבהם ביהמ"ש אישר את ביצוע החיפוש חרף הפגם שקדם לו, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי-חוקי ייבחנו בבוא היום בהליך העיקרי (ככל שיוגש כתב אישום), בהתאם להלכת יששכרוב.

השופט אלרון הציע מבחן דו-שלבי לפיו ביהמ"ש הדן בבקשה לצו חיפוש יבחן ראשית אם קיימת זיקה בין הפעולה הבלתי-חוקית לבין הצו המבוקש; ואם יימצא כי קיימת זיקה כאמור, יש להמשיך ולבחון אם קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה. זאת, מאחר שבמקרים אלו אל לביהמ"ש לתת ידו לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה, ומכיוון שבאותם מקרים עלול להתעורר ספק באשר לנחיצות צו החיפוש, שכן ייתכן שבסופו של דבר ייקבע כי תוצריו אינם קבילים. מנגד, השופט הנדל, השופט עמית והשופט קרא סברו כי בעת הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב אין מקום לבחון קיומה של זיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי לבקשה למתן צו חיפוש. השופטת ברק-ארז העירה כי יש להותיר לביהמ"ש הדן בבקשה מרחב מסוים של שיקול דעת בבואו להכריע בשאלה באיזו מידה משליכה אי-החוקיות, כשהיא לבדה, על הבקשה לצו חיפוש במחשב. השופט סולברג הציע מתווה לבחינת אי-החוקיות בהליך העיקרי, וזאת כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה לצו החיפוש – חסרה, ומצריכה עוד דרישה וחקירה.

עניינם הפרטני של המבקשים: בכל הנוגע למבקשים שעניינם נדון בדיון הנוסף, נפסק בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט אלרון, כי אין להתערב בתוצאות האופרטיביות שנקבעו בפסקי הדין של ביהמ"ש העליון שעליהם ביקשו המבקשים להשיג. בעניין שמעון נקבע כי היה מקום לדחות את הבקשה לרשות ערר שהגיש שמעון, וכי החלטת בית משפט השלום שנעתרה לבקשה לצו חיפוש תיוותר על כנה. בעניין אוריך נקבע כי אף שהחיפוש הראשוני בטלפונים הניידים של המבקשים בוצע ללא צו שיפוטי ובניגוד לדין, בחינת מכלול השיקולים הנוגעים לעניין מלמדת כי פגם זה אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש בטלפונים שלהם. עם זאת, בית המשפט הבהיר כי תוצאה זו אין בה כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם של המבקשים בעניין אוריך, וכי יש לצפות שמקרים מסוג זה לא יישנו.

תמצית פסה"ד מבוססת על התקציר הרשמי שפרסם ביהמ"ש העליון.