המבקשת לא הוכיחה כי תנית ברירת הדין של Aliexpress היא מקפחת (החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופט רמי חיימוביץ):
העובדות: בקשת המשיבה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום. המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בטענה כי המשיבה, חברה זרה המפעילה את אתר המכירות הבינלאומי Aliexpress, מטעה את לקוחותיה בישראל וגובה מהם דמי משלוח גבוהים מאלו שהוצגו בפניהם. ביהמ"ש נעתר לבקשת המבקשת להיתר המצאה, שהוגשה בד בבד עם התובענה ובקשת האישור, וזאת מכוח תקנות 500(4), (5) ו-(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המשיבה טענה כי לא מתקיימים התנאים למתן היתר להמצאה: עילת המצאה לפי תקנה 500 ; ועילת תביעה, בין השאר משום שהמבקשת הגישה את תביעתה לפי הדין הישראלי, אף שבהסכם בין המשיבה ובינה קיימת תניית דין זר המחילה על ההסכם את דין הונג קונג.
נפסק: התנאים למתן היתר המצאה מכוח תקנה 500 הם עילת המצאה לפי תקנה זו, עילת תביעה רצינית שיש לדון בה, ושביהמ"ש בישראל הוא הפורום הנאות לדון בתביעה. המבקשת לא ביקשה היתר המצאה מכוח תקנה 500(7א), אף שתקנה זו נותנת מענה לעסקאות צרכניות המבוצעות ברשת, מול תאגידים בינלאומיים, בדומה לתביעה זו. גם בהעדרה, קיימת למבקשת עילת המצאה לפי תקנות 500(4) ו-(7), שעניינן הסכם שנחתם בישראל ובמעשה ומחדל שנעשו בישראל. אמנם המשיבה אינה פועלת בישראל באופן פיזי, אך מאחר והמסחר באינטרנט הוא במרחב וירטואלי ואינו כבול למיקום גאוגרפי, יש לראות בעסקאות שעושה אדם בישראל עם תאגיד בינלאומי הפונה לציבור הישראלי, כחוזים שנעשו בישראל.
מטעמים אלו מקימות עסקאות מסוג זה גם עילת המצאה לפי תקנה 500(7), שכן התאגיד הזר פנה במכוון לאדם בישראל, בעברית, והצרכן או המשתמש הוטעה או נפגע בישראל. היה ברור לשני הצדדים כי השפעת המעשה והמחדל תהיה דווקא בישראל. אמנם הנזק אינו אחד מיסודות התקנה, אך אין מדובר בפגיעה אקראית בצרכנים ישראלים, אלא בפניה מכוונת ומודעת לצרכנים אלו. עסקאות בין בין אדם בישראל ותאגיד בינלאומי הפונה לציבור הישראלי מצדיקות, ככלל, למעט חריגים, היתר המצאה מחוץ לתחומי המדינה. קיימת עילת המצאה.
עילת תביעה - למשיבה הן טענות לגוף הדברים והן טענות הנוגעות לתניית הדין הזר. אף שיש טעם מסוים לטענות המשיבה לגוף הטענות להטעיה, המקום לבירורן אינו בשלב ההמצאה המקדמי, שבו די על המבקשת להראות "שאלה רצינית" שיש לדון בה כדי לעמוד בנטל ולהצדיק המצאה. המבקשת עמדה בנטל זה. המצב שונה בנוגע לתניית הדין הזר. בהסכם השימוש שבין המשיבה למשתמשים נקבע כי על מערכת היחסים החוזית בין הצדדים יחולו דיני הונג קונג.
בעניין בן חמו [רע"א 5860/16] נקבע כי הסכמי השירות של תאגידים בינלאומיים מהווים חוזה אחיד שחל עליו חוק החוזים האחידים; כי תניית שיפוט המחייבת תושב ישראל להתדיין בבית משפט בחו"ל היא מטבעה תנייה מקפחת ולכן בטלה, אלא אם התאגיד הוכיח אחרת; ואילו תניית ברירת דין המחילה על העסקה הוראות דין זר לא תחשב מקפחת באופן אוטומטי, לכן על התובע להגיש את התביעה בהתאם לדין הזר המוסכם, או להוכיח כי הדין הזר המוסכם הוא מקפח, שמצדיק ביטול התניה ומאפשר הגשת התביעה לפי הדין הישראלי.
חרף פסיקה זו בחרה המבקשת להגיש את תביעתה לפי הדין הישראלי בלבד, מבלי שהתייחסה לתניית ברירת הדין או לדין הונג קונג עצמו. לא נטענו טענות בנוגע לחוק החוזים האחידים, לא צורפה חוו"ד בנושא הדין הזר ולא נטען שדין הונג קונג הוא דין מקפח המצדיק ביטול תנאי בחוזה האחיד. לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי תנית ברירת הדין בחוזה בינה לבין המשיבה היא תניה מקפחת. תנאי למתן היתר ההמצאה הוא קיומה של עילת תביעה ובמקרה הנוכחי התובענה שהוגשה לפי הדין הישראלי אינה כוללת עילת תביעה שניתן יהיה לדון בה בהמשך. יש לקבל את הבקשה ולבטל את היתר ההמצאה.
עדכון: ביום 12.10.2021 קיבל בית המשפט את בקשתה המוסכמת של המבקשת להסתלק מהבקשה לאישור התובענה כייצוגית, והורה על דחיית תביעתה האישית של המבקשת ועל מחיקת בקשת האישור [לעיון בפסק-הדין].