צו חיפוש במחשב ובטלפון חכם - במעמד צד אחד, ללא אפשרות לערור (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים הנדל, ברון ואלרון):
העובדות: בקשת רשות לערור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [ע"ח 39166-07-20], שדחה על הסף ערר של המבקש על החלטת ביהמ"ש השלום בפ"ת [ה"ת 69077-06-20 - הקובץ באדיבות "נבו"], שסירב לבקשת המבקש (העורר) להשיב לו את הטלפון הנייד שנלקח ממנו בעת חקירתו, וקיבל את בקשת המשיבה להותיר את הטלפון ברשותה לשם ביצוע צו חיפוש שיפוטי. מדי שנה ניתנים בישראל למעלה מ-20,000 צווי חיפוש במחשבים ומכשירי טלפון חכמים. לרוב, הדבר נעשה לאחר דיון במעמד צד אחד, בלי שתינתן לבעלי המכשירים הזדמנות נאותה לטעון באשר לנחיצות החיפוש והיקפו בטרם יבוצע. עניין הבקשה בשתי סוגיות משמעותיות: 1. באילו מקרים יתקיים הדיון בבקשה למתן צו חיפוש כאמור במעמד צד אחד; 2. האם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש מסוג זה. לאור קיומן של החלטות סותרות בנושא החליט ביהמ"ש להיעתר לבקשה ולדון בה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי אין כל אפשרות להשיג על צו חיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם.
נפסק - השופט י' אלרון (דעת המיעוט): הכלל הוא שבהיעדר יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה, יש לקיים דיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, ובכלל זה בטלפון נייד חכם, בנוכחות הצדדים. הדיון במעמד צד אחד שמור לנסיבות חריגות שבהן לא ניתן לאיין את החשש האמור מסיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה בדרך אחרת. בשני המקרים, קיימת אפשרות להשיג על צו החיפוש. על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב ניתן להגיש ערעור; ובמקרה החריג שבו נודע לנחקר בדיעבד על מתן צו החיפוש – והחיפוש טרם בוצע – ניתן גם לבקש את ביטול ההחלטה למתן צו החיפוש שניתן במעמד צד אחד.
אומנם, במקרים מסוימים עמידה על זכות הטיעון ועל זכות הערעור של בעל המכשיר, או של האדם שהחזיק בו עובר לתפיסתו, עלולה להאריך במידה מסוימת את הליך החקירה. יש לציין את טענת המשיבה לפיה זכות הטיעון וזכות הערעור על החלטה למתן צו חיפוש יהיה בהן כדי "להציף" את בתי המשפט בעשרות אלפי הליכים שהתנהלו קודם לכן במתכונת מצומצמת. אולם, אין בטיעונים אלה, כשלעצמם, כדי לעמוד למול זכות הטיעון של מי שזכותו לפרטיות תיפגע כתוצאה ממתן הצו, ואף לא למול זכות הערעור המוקנית לצדדים לפי דין.
זכות הטיעון וזכות הערעור בעניין צווי חיפוש במחשב, ובטלפון נייד חכם בפרט, הן זכויות מהמעלה הראשונה, חשיבותן רבה, והן נחוצות שתיהן להבטחת הגנה הולמת לזכות לפרטיות, ולאיזון ראוי של זכות זו למול האינטרס הציבורי שבביצוע החיפוש. בהיעדרן, לא ניתן יהיה להבטיח כי צו החיפוש לא יגרור פגיעה בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש, כמצוות המחוקק. במקרה הנדון ביהמ"ש המחוזי דחה על הסף את ערעור המבקש, תוך שקבע כי אין באפשרותו להשיג על הצו החיפוש במכשיר הטלפון החכם שברשותו. לפיכך, יש לקבל את הערעור ולהורות לביהמ"ש המחוזי לשוב ולדון בעניינו של המבקש.
השופט נ' הנדל (דעת הרוב): מדובר במפגש בין הליך חקירה פלילית ובין טכנולוגיות חדשות. חוות דעתו של השופט אלרון מעוררת מחשבה, אך אין בידו להסכים לה בשל נימוקים דיוניים, מהותיים ומדיניות משפטית. אין בסיס לכלל של דיון במעמד שני הצדדים לפני הכרעה בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב. כלל כזה אינו עולה מלשון הפקודה, אינו מתאים ללשונו של חוק הנוער, מנוגד לנוהג, להתפתחות הדין ולדברי ההסבר של תיקוני החקיקה ומעורר קשיים רבים בראי תכליות הדין. כל האמור תומך דווקא בקביעת כלל הפוך, לפיו יש לקיים דיונים בבקשת הרשות למתן צו חיפוש – בכלל או בחומר מחשב – במעמד צד אחד בלבד.
האם על החלטת בית המשפט בבקשה למתן צו חיפוש זכאים הצדדים להגיש ערר או ערעור? ממכלול ההסדרים שבפקודה ומדברי ההסבר לתיקוני החקיקה מצטיירת תמונה ברורה. המחוקק היה ער לזכויות הנחקר, הדיוניות והמהותיות, ואף היה ער לסוגיה של הליכי ערר בהקשרים של תפיסה וחיפוש. בכל זאת ניתנה זכות ערר רק ביחס להחלטות שמתייחסות לתפיסה, אך לא לצווי חיפוש. הכרעה זו נטועה בתכליות הדין ובמהותה של החקירה הפלילית. לא נפל פגם בקביעת ביהמ"ש המחוזי כי לא עמדה למבקש זכות ערר.
אין להמעיט מחשיבות הזכות לפרטיות. המחוקק קבע כי ניתן לחפש בחומר מחשב חרף הפגיעה בפרטיות הנחקר, אך לצד זאת ניתנה לרשויות החקירה ולבתי המשפט "תרופה" – הקפדה על בחינת מטרות צו החיפוש ותנאיו, תוך הדגשת דרישת המידתיות. יש להדגיש אפוא, ולהדגיש שוב, את חשיבות ההקפדה על הוראות אלה. אל לנו להתעלם מהמעמד המיוחד של הטלפון הנייד בחברה. מכשיר מיוחד זה מכיל מידע פרטי ופרטים אישיים בהיקף שלא היה כדוגמתו בעבר. הוא הפך למעין יומן טכנולוגי, אנציקלופדיה ביוגרפית מהלכת, תרתי משמע, וצל מלווה לאדם. המכשיר אף שולט בפרטים יותר מהאדם עצמו. כך מן הצד האחד.
מהצד האחר, זהו כלי שמסייע מאוד לקידומן של חקירות. אין לצפות כי רשויות החקירה לא תוכלנה להיעזר בכלי זה. לא ראוי שביהמ"ש הוא שיקבע את הכללים והמסגרות. מדובר בסוגיה רב-ממדית. יש לדחות את הבקשה למתן רשות ערר על שני חלקיה. למבקש לא הייתה זכות שבדין להגיש ערר או ערעור על החלטת ביהמ"ש השלום, ואף לא ניתן היה לבקש לבטל את צו החיפוש או לצמצמו במסגרת הערר נגד המשך תפיסת הטלפון.
השופטת ע' ברון (דעת הרוב): במחלוקת שבין השופטים, מצטרפת לתוצאה אליה הגיע השופט הנדל. שתיקתו של חוק עשויה ללמד על כך שמדובר בהסדר חקיקתי שלם, שבגדרו בחר המחוקק שלא לנקוט עמדה בסוגיה מסוימת; או שנקט עמדה, וקבע הסדר משתמע (שלילי או חיובי); או שקבע הסדר לא שלם, באופן שנוגד את תכלית החקיקה ומחייב השלמה על ידי ביהמ"ש. נמצא אפוא כי שתיקה וחסר (לאקונה) אינם מושגים זהים – שכן תיתכן הסדרה בחוק על דרך השתיקה. וככלל בית משפט יימנע מ"פלישה" לתחום שהוסדר על ידי המחוקק, ועליו לנקוט זהירות שמא ההסדרה היא על דרך השתיקה. מה המשמעות שנודעת לשתיקתו של המחוקק בכל הנוגע לסדרי הדין בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב?
יש ללמוד מכך שהמחוקק לא התעלם מהאפשרות של מתן זכות ערר על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב – אלא קבע שאין לתתה. אשר לזכות ערעור – מאחר שהבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב נדונה בשלב החקירה, יש קושי לקבוע כי החלטה בבקשה מהווה פסק דין שיש עליו זכות ערעור. אין סיבה לסבור כי החלטה בבקשה לצו חיפוש מקימה זכות ערעור מקום שאפילו החלטת מעצר לא מקימה זכות כזו. מתן זכות ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב עלול להוביל לעיכוב משמעותי בחיפוש בחומר המחשב, עד כדי פגיעה ממשית בחקירה. אין יסוד לקבוע שקיים חסר חקיקתי בכל הנוגע לאופן קיום הדיון בבקשה להוצאת צו חיפוש בחומר מחשב, ומשכך אין מקום שביהמ"ש יקבע מיוזמתו סדרי דין חדשים שאין להם אחיזה בפקודה; וממילא אף לא ראוי שכך ייעשה בהינתן כובד הסוגיה שעל הפרק. יש לדחות את הבקשה.