כיצד יש לבחון בקשה למתן צו חדירה לטלפון מקום שבו קדם לבקשה חיפוש בלתי-חוקי באותו מכשיר (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים מלצר, סולברג וקרא):

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א [ע"ח 57398-01-20 - קובץ ההחלטה באדיבות "נבו"], בגדרה נעתר ביהמ"ש לבקשת המדינה והורה על מתן צווי חדירה לטלפונים של המבקשים, לפי סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1968. זהו סבב התדיינות נוסף בשאלה כיצד יבחן ביהמ"ש בקשה למתן צו חדירה לטלפון, מקום שבו קדם לבקשה חיפוש בלתי-חוקי באותו מכשיר. הסבב הראשון נידון בהחלטת השופט אלרון [בש"פ 7917/19]. 

נפסק - השופט נ' סולברג: יש ליתן רשות לערור. הפקודה הותירה שיקול דעת רחב לבתי המשפט הדנים בבקשות למתן צווי חיפוש וצווי חדירה, מבלי שקבעה גדרים ברורים שבהם נדרשת המשטרה לעמוד בהגישה בקשות אלו. החשש לפגיעה בזכות להליך הוגן כבר בשלב זה, מצדיק לדון בפגמים שנפלו ברקע להגשת הבקשה לצו חדירה, עוד במהלך הדיון בה. התכלית שנקבעה בהלכת יששכרוב – מניעת פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי – מתקיימת בענייננו כבר בשלב הדיון המקדמי בבקשה למתן צו חדירה לחומר מחשב. הפגיעה בהוגנות ההליך מתרחשת כאן ועכשו, כבר במסגרת ההכרעה השיפוטית המקדמית, שנסמכת על מצע ראייתי בלתי-חוקי. בהרשאה לחדור למחשבו של אדם, למכשיר הטלפון שברשותו (לעיתים הוא כבבת עינו) כרוכה פגיעה ממשית בפרטיות.

צו חדירה לחומר מחשב מאפשר חדירה לפרטיותו של אדם, לסוד שיחו, לעיתים אף לנבכי-נפשו, למכמניו. חשיבותה של ההכרעה בהליך חקירתי זה, רגישותו של העניין, פוטנציאל הפגיעה האצור בו, מחייבים את ביהמ"ש לנקוט משנה זהירות בטרם יחתוך את הדין. הליך פלילי, על הסנקציות הנלוות אליו, מחייב עמידה איתנה בכללים שנקבעו בחוק. הרשות החוקרת אינה רשאית לעשות בהליך הפלילי כבשלה, להתעלם מהוראות, להדחיק כללים ולרתום את ביהמ"ש להכריע בהסתמך על מצע עובדתי בלתי-חוקי. פגיעה בהגינות ההליך החקירתי אינה פוגעת בלגיטימיות ההחלטה השיפוטית לבדה, אלא גם ביחסי הכוחות בין הצדדים בהתדיינות.

ככל שיוכח כי המשטרה נסמכה בבקשה למתן צו חדירה על פעולות בלתי-חוקיות שביצעה, או אז יימצא ביהמ"ש כמי "שנותן ידו לעידוד מעשה בלתי חוקי", והראיות שיופקו מכוח אותו צו יתפסו ככאלו שהורתן ולידתן בחטא. ביהמ"ש הדן בבקשה למתן צו חדירה לחומר מחשב אינו רשאי להתעלם מהפגמים שנפלו עובר להגשתה, ועליו לתת דעתו עליהם כבר במהלך הדיון בה. המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב נועדו להכווין מלאכת איזון דומה עד מאד. יש להתאים מבחנים אלו, לדיון בבקשות לצווי חדירה לחומר מחשב. 

בשלב הראשון, יבחן ביהמ"ש את אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שנפלה; בשלב השני יעמוד על מידת השפעתה של אי-החוקיות שנתגלתה על החלטת הרשות לבקש צו חדירה לחומר מחשב; לבסוף, במסגרת השלב השלישי, יעמוד ביהמ"ש על היחס שבין הנזק, לבין התועלת שכרוכים בדחיית הבקשה למתן צו חדירה. היה ובתום הבדיקה ימצא ביהמ"ש כי אי-החוקיות שנתגלתה ממשית, וכי האינטרסים החברתיים המצדיקים את דחיית הבקשה גוברים על אלו המצדיקים את קבלתה, יהא עליו לדחות את הבקשה ולמנוע את הפקת הראיה המבוקשת. עם זאת, במצבים שבהם הנסיבות אינן בהירות דין, ידחה בירורו של הפגם להליך העיקרי.

המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם ניתן להצביע על קשר סיבתי בין החיפושים הבלתי-חוקיים שביצעה המשטרה בטלפונים הניידים של המבקשים, לבין בקשתה למתן צווי חדירה לחומר מחשב. במקרה הנוכחי לא מתקיים מבחן הקשר הסיבתי-העובדתי, ולא מבחן הקשר הסיבתי-המשפטי. משלא הוכח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי, אין אנו באים בשערי הלכת יששכרוב, ולא נזקקים למבחניה. לפיכך, יש להותיר את החלטת ביהמ"ש המחוזי על כנה וצווי החדירה לטלפונים של המבקשים יוותרו על כנם.

השופט ג' קרא: יש ליתן רשות לערור. מסכים עם התוצאה האופרטיבית לפיה יש להותיר על כנה את החלטת ביהמ"ש המחוזי למתן צווי חיפוש (חדירה למחשב) למכשירי הטלפון של המבקשים. יחד עם זאת, לגופם של דברים, אינו מצטרף למלוא קביעותיו של השופט סולברג. יש מקום לקבוע כי ככלל מקומן של טענות ביחס לאי חוקיות בגביית ראיות להתברר בהליך העיקרי וכי במקרים חריגים ונדירים בלבד יהיה בהן כדי לשמש שיקול בלעדי המצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב). יש אף להסתייג מהחלת הלכת הפסילה הפסיקתית בשלב מקדמי זה של ההליך המשפטי. 

מצב הדברים שבו למעשה לא הקנה המחוקק זכות ערר למי שנגדו הוצא צו חיפוש בחומר מחשב, משליך גם על היקף הזכויות שיש לחשוד במהלך חקירה ועל היקף התערבות בית המשפט בעבודת המשטרה בשלב זה. חשוב מכך – ההסדר הדיוני מממש את הדין המהותי עצמו, שבעיקרו, ובהתאם לפסיקת ביהמ"ש מותיר בירורן של טענות מסוג זה להליך העיקרי עצמו. אין זה נכון להחיל את המבחן התלת שלבי שבהלכת יששכרוב בשלב מקדמי זה של ניהול החקירה המשטרתית, ואף אין בכך צורך. הלכת שמש מתווה מערך שיקולים רלוונטי לבחינת מכלול היבטי ההחלטה בנסיבות המקרה ואינה מעלה כל צורך בקביעת מתווה שונה בעניינה של החלטה למתן צו לפי סעיף 23א לפקודה.

 השופט ח' מלצר: מסכים כי יש ליתן רשות לערור. סבור בדעת מיעוט שיש לקבל את העררים ולהורות על דחיית בקשת החדירה למכשירים הניידים של העוררים. ראוי היה לסרב, בנסיבות, לצווי החדירה המאוחרים שהתבקשו.