הלכת בן חמו אינה סוף פסוק. ניתן לנסות להוכיח שתניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת (החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופטת אסתר שטמר):

העובדות: בקשות לתיקון 2 בקשות לאישור תובענות ייצוגיות (שעילתן פגיעה בפרטיות), כך שתצורף חברת Facebook Inc כמשיבה נוספת (לאור שינויים שחלו בתנאי השימוש לאחר הגשת בקשות האישור) וכן בדרך של צירוף חוו"ד מומחה לדין מדינת קליפורניה, על-מנת להוכיח כי תניית ברירת הדין מקפחת [לפי הלכת בן חמו - רע"א 5860/16].

המשיבות בכל אחת מבקשות האישור טענו כי לפי הלכת בן חמו היה על המבקשים להגיש את תביעותיהם לפי דין מדינת קליפורניה, בהתאם לתניית ברירת הדין בתנאי השימוש. המבקשים טענו כי הלכת בן חמו חלה בנסיבות הספציפיות של המקרה שם, היכן שהמבקש לא הרים הנטל להוכיח חזקת קיפוח של התנאי.

נפסק: המשיבות לא התנגדו לצירופה של Facebook Inc כמשיבה נוספת ולפיכך יש לאשר זאת. הנושא השני והמרכזי בבקשות הוא בקשה לתיקון בקשת האישור, על ידי צירוף חוו"ד מומחה לדין הזר, כדי לנסות להוכיח כי בנסיבות העניין תניית ברירת הדין מקפחת. יש לקבוע כי הלכת בן חמו אינה מהווה מעשה בית דין בעניין הדין החל ולפיכך יש לקבל את התיקון המבוקש.

שעל המבקש מוטל הנטל להוכיח כי תנאי בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח שבסעיף 4 בחוק החוזים האחידים. בהלכת בן חמו המבקש לא הביא ראיות לכך שהכרעה לפי הדין הזר תשלול או תגביל את זכותו להעלות טענות מסוימות (סעיף 4(8) לחוק זה). משלא הראה כי תניית ברירת הדין מקפחת, לא הרים את הנטל, והתניה נותרה בעינה. 

העובדה שתובע אחד לא הציג ראיות להוכחת החזקה אינה יכולה לשלול מתובעים אחרים את זכותם להביא ראיות להוכחתה. קביעה בדבר קיומו של השתק פלוגתא במקרה מעין זה עלולה לפגוע בגילוי האמת. קביעת ממצא פוזיטיבי בסוגית הקיפוח מצריכה חוות דעת מומחה לעניין הדין הזר, שלא עמדה לפני בית המשפט בענין בן חמו. בפסק הדין לא נקבע כי דיני הגנת הפרטיות בקליפורניה שוללים מן התובע אפשרות לטעון טענות מסוימות, אלא כי לא הוכח כך.

עניין זה שונה מההחלטות שניתנו בעניין פונטה [ת"צ 11329-06-18], טרוים מילר [רע"א 11338-10-19], טדסה [ת"צ 56348-03-17] ואנסבכר [ת"צ 5940-11-16]. השאלה שכנראה תעמוד לדיון לנוכח חוות הדעת לדין הזר היא בחינת הקיפוח בתניית ברירת הדין הזר, ואופן ההשוואה בין הדין הזר לבין הדין הישראלי.