חוקרי משטרה ביצעו חיפוש שלא כדין במכשיר טלפון נייד חכם של נחקר (יועצי רוה"מ). האם ובאיזו מידה יש לשקול זאת במסגרת בקשה למתן צו לחיפוש נוסף במכשיר? (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט יוסף אלרון):

העובדות: בקשת רשות לערור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א מיום 19.11.2019 [ע"ח 16971-11-19], בגדרה נדחה ערר המבקשים על החלטת ביהמ"ש השלום בת"א מיום 30.10.2019 [צ"ח 51782-10-19] לתת צווי חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים, וזאת חרף העובדה כי בוצע חיפוש קודם במכשירים שלא כדין.

נגד המבקשים נפתחה חקירה משטרתית בחשד למעורבותם בביצוע עבירה של הטרדת עד המדינה ב"פרשת 4000". במהלך חקירתם במשטרה, ביצעו החוקרים חיפוש מאולתר במכשירי הטלפון של המבקשים בנוכחותם וצילמו את מסכי המכשירים בהסכמתם. אולם, החוקרים לא ציינו בפני המבקשים כי הם רשאים לסרב לביצוע החיפוש וכי אם יסרבו לחיפוש הדבר לא ייזקף לחובתם, ואף עשו זאת מבלי שניתן צו חיפוש במכשירים לפי סעיף 23 א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969.

עם התפתחות החקירה הגישה המשיבה לביהמ"ש השלום 4 בקשות למתן צווי חיפוש במכשירים. ביהמ"ש השלום נעתר לבקשות וקבע כי נפלו פגמים בהתנהלות החוקרים, בכך שבוצע חיפוש בטרם ניתן צו שיפוטי מתאים (אף שלא היתה מניעה לבקשו) וכי לא היה די בהסכמת המבקשים לחיפוש (מבלי שהוסבר להם כי הם זכאים לסרב. הפגם בעניין המבקש 2 חמור יותר משום שהוא נדרש לשוב לרכבו בליווי משטרתי על-מנת להביא את המכשיר). נקבע כי קיימים מספר שיקולים התומכים במתן צווי החיפוש חרף הפגמים ולכן נעתר ביהמ"ש לבקשה למתן צווי החיפוש, מבלי להכריע בשאלת קבילות הראיות שיושגו. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערר המבקשים על ההחלטה וקבע כי אין להתערב בה. מכאן בקשת רשות הערר.

נפסק: יש לקבל את הבקשה, לדון בה כערר ולקבל את הערר באופן חלקי. ביהמ"ש העליון טרם קבע מה הם השיקולים שיש לבחון במתן צו חיפוש במחשב – ובכלל זה בטלפון נייד חכם – ואף דומה כי אין בהוראות הדין הקיימות כללים מנחים העשויים לסייע לבתי המשפט בהחלטותיהם למתן צו חיפוש. בפרט, טרם נבחן האופן שבו חיפוש שנעשה במחשב או בטלפון נייד שלא כדין, ופגע בפרטיות הנחקר, עשוי להשליך על נכונות ביהמ"ש להיעתר לבקשה מאוחרת למתן צו חיפוש במכשיר.

יש לתת את הדעת על פגמים קודמים שהתרחשו בחקירה, שיש בהם כדי להחמיר את הפגיעה בפרטיות הנגרמת ממתן צו החיפוש המבוקש. ככל שקיים חשש שמא ממצאי צו החיפוש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי, פוחתת נחיצות צו החיפוש, והוא עלול לפגוע בפרטיות הנחקר באופן שעולה על הנדרש. משכך, ככל שגובר החשש כי פגמים בהליך החקירה יביאו לפסלות ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו החיפוש המבוקש, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן הצו.

נסיבות הבקשה אינן דורשות הכרעה בסוגיה אם ניתן להסתפק בהסכמת אדם לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו. אין צורך להכריע בשאלה אם ניתן היה להסתפק בהסכמת המבקשים אילו הייתה עונה על התנאים למתן "הסכמה מדעת" כהגדרתה בעניין בן חיים [רע"פ 10141/09]. אין חולק כי החיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים נעשה שלא על-פי נהלי המשטרה, ובניגוד לתנאים שנקבעו בעניין בן חיים.

מכשירי הטלפון הניידים הפכו לאמצעים טכנולוגיים רבי עוצמה האוגרים מידע רב, ומשמשים לצורך תכתובות שגרתיות. בטלפונים רבים מצויים יומנים, מצלמות ואפליקציות רבות, המאפשרות לכל אדם נגישות זמינה ונוחה למידע רב ולשירותים טכנולוגיים מתקדמים. לנוחות הרבה יש כמובן מחיר. המידע הרב הנאגר במחשבים האישיים ובמכשירי הטלפון הניידים חושף את בעליהם לפגיעה חמורה בפרטיותם כשמכשירם מגיע לידיו של אדם אחר. חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו [עניין דביר - ע"פ 8627/14]. חשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו  לפרטיות – זכות המוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו [עניין היינץ - רע"פ 8873/07; עניין האגודה לזכויות האזרח - בג"ץ 3809/08].

גישה למכשיר הטלפון הנייד של נחקר עשויה להוביל לפריצת דרך משמעותית במסגרת החקירה המשטרתית ולקיצור ניכר של הליכי החקירה. אולם לפעולה זו מחיר כבד: היא פוגעת באופן חמור ביותר בפרטיותו של הנחקר. ספק אם פגיעה זו בפרטיותו של הנחקר מוצאת מזור בהסכמתו לאפשר לחוקרים לעיין בתכתובות המצויות במכשירו – וודאי אין זה המצב כאשר לא הובהר בפניו כי הוא רשאי לסרב לבקשה. המחוקק הישראלי נתן אף הוא את דעתו לפגיעה האפשרית בפרטיות העלולה להיגרם כתוצאה מחשיפת מידע השמור על מחשבים, ובכלל זה על מכשירי טלפון ניידים חכמים. 

על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים. ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש". במסגרת ההחלטה בבקשה למתן צו חיפוש יש להתחשב בפעולות החקירה שבוצעו עד למועד מתן ההחלטה בבקשה ואף בחוקיותן. משקל מיוחד יש לתת לחיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין במכשיר טלפון נייד או מחשב.

יש לבחון את מידת ההשפעה של חיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין במחשב או בטלפון הנייד על בקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו, באמצעות מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון, יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין התשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו. בשלב השני יש לבחון האם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר, ועל אף החשש כי ממצאי צו החיפוש לא יהוו ראיה קבילה בהליך העיקרי באופן שיפחית מלכתחילה מנחיצותו.

ככל שמתן צו החיפוש יביא להחרפת הפגיעה בפרטיותו של אדם שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון שבוצע שלא כדין; ככל שניכר התרחיש שמא ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו המבוקש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי; ככל שהחשש כי החיפוש המוקדם שימש כ"מסע דיג" לאיתור ראויות לכאוריות שיבססו את צו החיפוש המאוחר גובר; ככל שהפגם שבחיפוש המוקדם חמור; וככל שחומרת החשדות, נחיצות הצו, וזיקת בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות פחוּתוֹת – כך יש להעדיף את הזכות לפרטיות על פני האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ולדחות את הבקשה למתן צו החיפוש – ולהפך. איזון מכלול השיקולים באופן זה מבטא באופן הולם את האינטרס הציבורי שבהעמדת עבריינים לדין, תוך הגנה ממשית על זכותו של אדם לפרטיות והקפדה על חוקיות החקירה.

החיפוש המוקדם שבוצע במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים נעשה שלא כדין. מדובר בפגיעה חמורה בפרטיותם. לא הובאו די נתונים כדי לקבוע מה היא מידת הזיקה בין החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים לבין הבקשות למתן הצווים לצורך ביצוע חיפוש נוסף במכשיריהם. לא ניתן לצלוח את השלב הראשון במבחן הדו-שלבי. לנוכח זאת, אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט השלום כדי שיקבע ממצאים. הערר מתקבל באופן חלקי במובן זה שהבקשות למתן צווי החיפוש תידונה בשנית בפני בית משפט השלום לשם בירור הזיקה בין המידע שהושג בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין ראיות לכאורה לנחיצות הצווים. ככל שיתברר כי המידע שהתגלה בחיפושים המוקדמים והלא חוקיים עמד בבסיס הבקשות למתן צווי החיפוש, יש לדחותן.