לא רק אדם שנועל את מכשירו הנייד באמצעות סיסמה או רכיב ביומטרי הוא אדם המגלה דעתו כי אין הוא חפץ בחדירה לתכניו, אלא גם אדם המניח את מכשירו ללא כל אותם חסמים והגנות (החלטה, משפחה ת"א, השופט יהורם שקד):

העובדות: בעלי הדין הם בני זוג שהתגרשו בשנת 2016. המשיב הגיש תביעה לביטול הסכם הגירושין עם המבקשת (שהסדיר גם מחלוקות עבר בין בני הזוג), בטענה כי הגיעה לידיו ראיה חדשה (שיחה מוקלטת בין המבקשת לאחותה) מתוך מכשירה הסלולרי של המבקשת, המעידה כי המבקשת נתנה עדות שקר בהליכים קודמים. המבקשת טענה כי הראיה הושגה תוך חדירה למכשיר הסלולרי שלה ותוך חדירה חמורה לפרטיותה, ועל כן יש לפסול אותה. לטענתה המכשיר שייך לה והיה שמור בחדר השינה שלה. המשיב טען כי בנם הביא לו את המכשיר.

נפסק: עם התקדמות הטכנולוגיה באמצעותה ניתן לשמור, לתעד או לאסוף מידע, כך אנו ניצבים יותר ויותר בפני שאלות הכרוכות במעמד מידע זה בהליכים משפטיים. לעולם יהיה על ביהמ"ש להכריע בין 'זכות' בעל הדין לפעול לגילוי האמת באמצעות אותה ראיה, אל מול 'זכות' יריבו שפרטיותו לא תופר בקבלתה.

המבקשת הוכיחה כי הראיה הושגה תוך פגיעה בפרטיותה. המשיב פגע בפרטיות המבקשת לפי סעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 ("העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב..."). אין הבדל בין אם הדברים שהוחלפו היו בחליפת מכתבים או בשיחת טלפון. הרציונל בסעיף הוא כי פגיעה בפרטיות היא שימוש בתוכן בעל ערך אישי ללא רשות בעליו. כפי שבמכתב נותן הכותב דרור למחשבותיו ולצפונות ליבו, כך גם בשיחת טלפון נותן הדובר חופש לדעותיו ולסודותיו.

גניבת טלפון נייד מהווה גם חדירה למתחם פרטי ביותר של האדם [עניין דביר - ע"פ 8627/14]. אם בגניבה סתם הרי שמקל וחומר בפריצה לאותו מכשיר. מקור נוסף הוא סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן השיחה המוקלטת היא חלק מכתביה או רשומותיה של המבקשת ואחותה. המבקשת לא התירה לאיש לחטט במכשיר שלה, לא התירה לדלות ממנו מידע והעובדה כי המכשיר נמסר למשיב על ידי הבן, אין בה דבר עם המסקנה כי החומרים הוצאו תוך פגיעה בפרטיות.

לא רק אדם שנועל את מכשירו הנייד באמצעות סיסמה או רכיב ביומטרי הוא אדם המגלה דעתו כי אין הוא חפץ בחדירה לתכניו, אלא גם אדם המניח את מכשירו ללא כל אותם חסמים והגנות. השאלה אם החדירה למכשיר הנייד נעשתה כדין איננה תלויה בקיומן של סיסמאות, טביעת אצבע או סריקת עין, אלא היא שאלה של הסכמת בעל המכשיר (שאינו בהכרח בעל זכויות הקניין במכשיר, אלא בעל התכנים שאותם מבוקש לדלות ובהם מבוקש לעשות שימוש).

החדירה למכשיר, כאשר למשיב אין מושג מה הוא מחפש ומה ימצא, היא פעולה שבראש ובראשונה נועדה לשם פגיעה בפרטיות המבקשת (שאין למשיב כל סכסוך 'פתוח' עמה ואין עליו להתגונן מפני דבר מה). יש קושי למצוא בפעולות המשיב תום לב כלשהו. ההפך הוא הנכון. למשיב לא עומדות אילו מהגנות החוק.

סעיף 32 לחוק קובע כלל פסילה יחסי וייתכנו מקרים בהם חרף כי הראיה הושגה תוך פגיעה בפרטיות, וחרף כי אין לפוגע הגנה בדין, ימצא ביהמ"ש להתיר את הגשת הראיה מטעמים שיירשמו. מדובר בעניין שבשיקול דעת. הראיה אותה מבקש המשיב לצרף חוסה תחת הגנת הפרטיות ונטילתה בלא הסכמת המבקשת מהווה פגיעה בזכותה לפרטיות. אין מדובר בפגיעה בפרטיותו של אדם סתם כי אם בפגיעה על רקע יחסי משפחה ותוך הטלת משמעויות המעשה, ביחסים בין הצדדים ובין ילדם, כמי שעל פי הנטען העביר לאיש את מכשיר הטלפון של האישה.

בפני ביהמ"ש פס"ד שהושג בפשרה, שעתה מבוקש לבטלו מחמת פגם בהליך. משעה שמדובר בהליך שהסתיים וקבלת הראיה משמעה ביטול פסק דין שניתן בפשרה בין הצדדים, הרי שיש לבחון את תרומת הראיה להליך בעדשה הנכונה לכך. ככל שהמשיב היה משיג הראיה במסגרת ההליך הקודם, הרי שבחינת ערכו הראייתי של החומר, שהושג תוך פגיעה בפרטיות, היה עשוי להביא לתוצאה שונה. עם זאת, משעה שהסתיימו ההליכים בין הצדדים ומאחר והמשיב אינו חוסה תחת הגנות החוק, הרי שאין טעם המצדיק היעתרות לקבלת הראיה בהתאם לדין. יש להורות על פסילת הראיה.