פרסום שלילי יזום מפרופיל פייסבוק בדוי = תשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת התחייבות לא להכפיש בית עסק (פסק-דין, שלום ראשל"צ, השופטת כרמית בן אליעזר):

העובדות: התובע הוא בעל עסק לאדריכלות ועיצוב פנים. הנתבע, רופא במקצועו, שכר את שירותי התובע לביצוע פרויקט אדריכלי של תכנון בית מגוריו. ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה בהסכמה קודם להשלמת הפרויקט. בין הצדדים נחתם מסמך בו התחייב הנתבע, בין היתר, שלא לבוא בדרישות או טענות כלפי התובע ועסקו וכן לא להשמיץ אותם. הוסכם כי הפרת התחייבות זו תקנה לתובע זכות לפיצוי מוסכם של 40,000 ש"ח.

התובע טען כי בניגוד להתחייבותו, הנתבע פרסם תגובה פומבית בדף הפייסבוק העסקי של משרד התובע, במסגרתה דירג את העסק בדירוג נמוך והוסיף "לא ממליץ כלל". התובע טען כי הנתבע הוא שביצע את הפרסום, שנעשה מפרופיל בשם "משה טל טל". התובע טען כי הפרסום מקנה לו את הזכות לפיצוי המוסכם וכי הוא מהווה לשון הרע כלפיו. הנתבע טען כי לא ביצע את הפרסום וכי הוא אינו מהווה לשון הרע.

נפסק: התובע עמד בנטל להוכיח כי הנתבע הוא שביצע את הפרסום. פרטי המשתמש שהוצגו מפייסבוק מלמדים כי הפרופיל רשום על שם הדומה עד כדי זהות לשמו של הנתבע, גם אם הנתבע מאיית אותו אחרת במסמכים רשמיים מסוימים. התובע הוכיח באמצעות סרטון כי במהלך הרישום לפייסבוק נדרש המשתמש לספק כתובת מייל, המשמשת בתחילה לאימות ולאחר מכן מזוהה עם הפרופיל ומקושרת.

התובע הוכיח בנוסף כי פניות שנשלחו אל המשתמש "משה טל טל" באופן פרטי באמצעות פייסבוק, התקבלו בכתובת הדוא"ל של הנתבע. ככל שאכן לא היה לנתבע כל קשר לחשבון פייסבוק זה, תמוה כיצד באופן מפתיע נסגר החשבון דווקא בסמוך לאחר הגשת התביעה. התובע הביא ראיות לא מעטות המבססות, לכל הפחות במאזן ההסתברויות, את המסקנה כי הנתבע הוא שעומד מאחורי פרופיל הפייסבוק שביצע את הפרסום. במצב זה, הנטל עובר לנתבע להביא ראיות לסתור את
המסקנה המסתברת. הנתבע לא עמד בנטל זה.

הוכח כי התובע זכאי לפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם הביטול. במצב זה, אין צורך להידרש לעילת התביעה בלשון הרע ולסעד הראוי הנגזר ממנה. הסכם ביטול ההתקשרות הוא הסכם שריר וקיים, במסגרתו התחייב הנתבע שלא להשמיץ או להכפיש את התובע. בביצוע הפרסום, שהוכח כי הנתבע עמד מאחוריו, הפר הנתבע את ההסכם. 

השאלה האם הפרסום מהווה טענה נגד התובע, או עולה כדי "הכפשה" או "השמצה" כמשמעותן בהסכם, דהיינו פעולות מהן התחייב הנתבע להימנע, אינה בהכרח חופפת לשאלה האם הפרסום מהווה פרסום לשון הרע שיש להטיל אחריות בגינו מכוח חוק איסור לשון הרע. בכל הנוגע לפרשנות החוזה, מצוונו החוק, לצקת להתחייבותו של הנתבע להימנע מהכפשה או השמצה את התוכן אליו התכוונו הצדדים. לא מן הנמנע כי הנתבע, במסגרת הסכם הביטול, הסכים להגביל את חופש הביטוי שלו, כאשר בתמורה לוויתור זה זכה לקבל דבר מה אותו חפץ לקבל מן הצד האחר.

בהינתן לשונו הגורפת של ההסכם, במסגרתו התחייב הנתבע להימנע מכל טענה או דרישה ולא להכפיש – לא בעצמו ולא באמצעות קרוביו; ובהתחשב במקום ההולך וגובר שתופסת הרשת החברתית בחיי היום יום בכלל ובזירה הצרכנית בפרט, ברור הוא כי מבחינת הצדדים כללה ההתחייבות להימנע מהכפשה או השמצה גם הימנעות מהבעת ביקורת צרכנית שלילית בפייסבוק, בין במלל ובין בתוכן. מדובר בפרסום שלילי יזום שביצע הנתבע מפרופיל בדוי. הנתבע ישלם לתובע 40,000 ש"ח וכן הוצאות בסך 7,500 ש"ח.