(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים חיות, מלצר וברון): ניתן לתבוע את פייסבוק בישראל, לפי דיני קליפורניה.

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [ת"צ 46065-09-14] שדחה את בקשת המבקשות לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב. המבקשות הן מפעילות הרשת החברתית פייסבוק. המבקשת 1 (פייסבוק ארה"ב) מאוגדת בארה"ב והמבקשת 2 מאוגדת באירלנד. משתמשים הנרשמים לפייסבוק נדרשים לאשר את תנאי השימוש, הקובעים בסעיף 15(1) כי כל סכסוך בין הצדדים יוכרע בביהמ"ש בקליפורניה ולפי דיני קליפורניה.

בבקשת האישור טען המשיב כי פייסבוק הפעילה מנגנון ניטור להודעות פרטיות של משתמשים, קראה את תוכנן ועשתה בהן שימוש מסחרי; התעלמה מהדין הישראלי המחייב אותה לקבל את הסכמתם מדעת של המשתמשים לשימוש בתוכן ההודעות וכן לא רשמה את מאגר המידע שלה ולא נתנה הודעה מתאימה למשתמשים. בבקשת הסילוק טענו המבקשות כי לאור תנאי השימוש על בתי המשפט בישראל להימנע מלדון בבקשה, כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לבירור הבקשה ועוד. המשיב טען כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד.

ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לסילוק על הסף וקבע, בי היתר, כי סעיף 15(1) הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כי עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכות בית המשפט המקומי. הוא ציין כי מדובר בתאגיד בינלאומי, המפעיל אתר חברתי עולמי ונותן את שירותיו למיליוני צרכנים בישראל. לצורך כך פייסבוק מפעילה ממשק בעברית והסכמי המשתמש מתורגמים לעברית. נקבע כי אין בעובדה כי השירות ניתן בחינם כדי להקנות לפייסבוק חסינות מהתדיינות בישראל, לפי הדין הישראלי, וכי תכליתה האמיתית של תניית השיפוט והדין הזר היא להרתיע את הלקוח הישראלי מפני מימוש זכויותיו המשפטיות. מכאן בקשת רשות הערעור.

נפסק: המקרה מעורר סוגיות בעלות חשיבות המצדיקות מתן רשות ערעור. ביהמ"ש המחוזי סבר כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים דיון בבקשה לסילוק על הסף ועל כן בחר לפצל את הדיון ולדון בטענות הסף תחילה, אך בסופו של דבר הגיע למסקנה כי יש לדחותן.

תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ לארה"ב וקנדה. תנאי השימוש חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב.  

אין חולק כי התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם מהווים חוזה אחיד. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק היא חוק החוזים האחידים, שנועד להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים כאמור ולאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח. על-מנת להגשים מטרות אלה קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק רשימה של תנאים אותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. חוק החוזים האחידים מורה לביהמ"ש לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד.

ביהמ"ש קמא קבע כי תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש הן תניות המקימות חזקת קיפוח לפי סעיף 4 לחוק החוזים האחידים וכי חזקות אלו לא נסתרו ומשכך דין התניות להתבטל. ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני ביהמ"ש, אלא מנקודת מבטו של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי". לכן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו הסוג. בעת ההכרעה בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה. בית המשפט סבור כי העובדה כי ההליך שבו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח לפי מבחן ההרתעה.

לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים.  במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב ויש להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות שנוקטים בהליך שאינו כזה. 

פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1), הקובע כי כל סכסוך יידון בביהמ"ש בקליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט...", לפי סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. בפנינו תנאי המקיים חזקת קיפוח. לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרנו עם הקביעה כי תניה זו מקפחת. יש לדחות את טענת פייסבוק אירלנד כי תניית השיפוט הזר אינה מרתיעה את המשיב מלנקוט נגדה הליך ייצוגי בקליפורניה. הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך.

אין מקום להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי לפיה העובדה כי פייסבוק אירלנד מספקת שירותים בחינם אינה מקנה לה חסינות מפני תביעה בישראל. פייסבוק אירלנד לא הוכיחה כי יכולתה להעניק למשתמשים שירותים בחינם תלויה בכך שלא תידרש להתדיין מחוץ לקליפורניה. חוסר האפשרות לנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות בארץ מציב את המשתמש הישראלי בפייסבוק בסיכון שלא יוכל לזכות בסעד במקרה שייפגע מהן. פשיטא כי אין בתועלת שמניבה האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם כדי לפצות על סיכון כה חמור. 

טענתה של פייסבוק אירלנד - כי היא מספקת שירותים למיליארדי אנשים ברחבי העולם וכי אין ביכולתה להתדיין עם כל אחד מלקוחותיה במדינתו ולפיכך, פסילתה של תניית השיפוט הזר תפגע קשות בפעילותה - לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך לדחותה. טענה זו אף אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר (למשל ביחס למשתמשים מגרמניה).

גם אם נצא מנקודת הנחה שיש לפייסבוק אירלנד אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדה במקום אחד, היא לא הבהירה מדוע יש להעדיף אינטרס זה על פני האינטרס של המשתמשים הישראליים בפייסבוק להתדיין בארץ. העובדה שלפייסבוק אירלנד יש לקוחות רבים בארץ (4.5 מיליון משתמשים) נושאת אף היא משקל בהקשר זה. מותר להניח, בניגוד לספק שהיקף עסקיו בישראל קטן, כי פעילותה של פייסבוק אירלנד בישראל לא תהפוך לבלתי משתלמת אם תיאלץ להתדיין כאן. האינטרס של ספקים דוגמת פייסבוק אירלנד להתדיין בחו"ל ראוי להגנה מופחתת, בשל ההיקף הנרחב של עסקיה בישראל.

אף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות.

מה נפקות הקביעה כי תניית השיפוט הזר היא מקפחת? סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את ביהמ"ש לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. החוק מוסיף וקובע כי התערבותו של ביהמ"ש בתנאי החוזה האחיד שנמצאו מקפחים צריכה להיות מתונה ככל האפשר ורק "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח". אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו. התנאים לכך אינם מתקיימים ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולה של תניית השיפוט הזר שבתנאי השימוש.

האם תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) מקפחת? ביהמ"ש קמא קבע כי תניית ברירת הדין בתנאי השימוש היא "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." כאמור בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים. על כן קמה לגביה חזקת קיפוח ובית המשפט הוסיף וקבע כי חזקה זו לא נסתרה. פייסבוק אירלנד טענה כי קביעה זו בטעות יסודה ונראה כי הצדק עמה. הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח מוטל על הלקוח. לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה
על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו. המשיב לא הרים נטל זה. בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין כתניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.

סיכום - ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא. לעומת זאת, לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה. באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב,
יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.