(פסק-דין, מחוזי י-ם, השופטת תמר בר-אשר): המתנה שמספרם של המסרונים יגדל כדי להגיש תביעה בסכום גבוה מהווה חוסר תום-לב מובהק.

העובדות: ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בי-ם [תא"מ 14239-11-15], שקיבל את תביעת המשיב לפיצוי מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, והורה למערערת לפצותו ב-24,000 ש"ח, בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,255 ש"ח.

עניין ההליכים ב-24 מסרונים פרסומיים ששלחה המערערת לטלפון הנייד של המשיב. המשיב הצטרף למועדון הלקוחות של המערערת לאחר שמילא טופס הצטרפות, שם מסר מספר טלפון נייח וכתובת דוא"ל. ביהמ"ש קמא קבע כי המשיב חתם על טופס ההצטרפות ואף חידש את חברותו במועדון, אך על-מנת שלא יישלחו אליו הודעות פרסומיות מסר את מספר הטלפון הנייח בבית הוריו ואת כתובת הדוא"ל במקום עבודתו. 

נקבע כי המערערת לא הראתה כיצד הגיע לידיה מספר הטלפון הנייד של המשיב או כי מסר מידע זה למוכרן בעת הצטרפותו למועדון. עוד נקבע כי המערערת לא הוכיחה שהמשיב הסכים לשיגור הודעות פרסומיות למכשירו הנייד. ביהמ"ש קמא דחה את הטענה כי מתקיים החריג בסעיף 30א(ג) לחוק וכן קבע כי המערערת לא קיימה את חובתה בעניין האפשרות ליתן הודעת סירוב. מכאן הערעור.

נפסק: יש מקום לקבל את הערעור, לפי כל אחת משלושת עילות הערעור. 1. באשר לטענה כי המשיב הסכים מראש לקבל דברי פרסומת במסרונים - בחינת העובדות מעלה כי מתקיימים החריגים המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה. אין מחלוקת כי המשיב חתם על טופס ההצטרפות ואישר קבלת עדכונים ומבצעים.  אין בעובדה כי ההודעות נשלחו לטלפון הנייד של המשיב, למרות שמסר מספר טלפון נייח, כדי להעלות או להוריד, משני טעמים.

הראשון, המשיב בחר שלא למחוק מטופס ההצטרפות את הסכמתו לקבל מידע פרסומי, בניגוד למידע אחר שכן בחר למחוק (פרטי ילדיו); השני, אמנם המשיב לא כתב את מספר הטלפון הנייד בטופס, אך מהראיות עלה כי המשיב מסר מספר זה למוכרן במעמד ההצטרפות. בנסיבות דומות נפסק כי אם נמען לא הצליח להראות מהיכן המפרסם יכול היה להשיג את פרטיו, כי אז קמה חזקה שהנמען הוא זה שמסר את הפרטים [עניין רז - רע"א 1868/16]. גם העובדה כי משלוח ההודעות החל רק לאחר הצטרפותו של המשיב למועדון מקימה יסוד להניח כי המשיב אמנם מסר את מספר הטלפון הנייד בעת שהצטרף למועדון. לפיכך, משלוח ההודעות אל המשיב היה בהסכמתו ודי בכך כדי לקבל את הערעור.

2. התקיימות החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק - הסעיף קובע חריג לפיו ניתן לשגר לנמען דבר פרסומת אף אם לא התקבלה הסכמתו, במידה ומתקיימים 3 תנאים מצטברים. לא ניתן לומר כי התנאי הראשון אינו מתקיים, מהטעמים המנויים לעיל בדיון על הסכמת המשיב (מסירת מספר הטלפון הנייד והאישור בטופס כי הפרטים ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת). גם התנאי השני מתקיים, שכן די בכך שהמפרסם נתן לנמען "הזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דבר פרסומת" וכי אותה הזדמנות תהיה בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת (סעיף 30א(ד)(1)). אין כל נוסח מיוחד שצריך להופיע בהודעה לגבי האפשרות העומדת לנמען להודיע על סירוב לקבלת דברי פרסומת ואין הכרח כי תופיע מילה מסוימת (כמו "השב", "הסר", "מסרב"). בכל מסרוני המערערת נכלל הכיתוב "לפרטים נוספים השב להודעה" ודי בכך להתקיימות התנאי.

3. שיעור הפיצוי - אפילו אם היה מקום לקבל את תביעת המשיב, הרי שלא היה מקום לפסוק את הפיצוי המירבי הקבוע בחוק. אף לא היה מקום לפסוק פיצוי בשל כל 24 המסרונים. הגם שלא חלה על המשיב החובה להקטין את הנזק, חלה עליו חובה לנהוג בתום לב. דומה כי קשה לחלוק על חוסר תום ליבו של המשיב. מצב שבו נמען ממשיך לקבל דברי פרסומת במסרונים, מבלי לעשות דבר בעניין קבלתם, תוך המתנה לכך שמספרם יגדל כדי לאפשר הגשת תביעה בסכום גבוה, אינו אלא חוסר תום לב מובהק. הערעור התקבל. המשיב ישלם למערערת הוצאות בסך 3,000 ש"ח.