(החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופטת אסתר שטמר): אין להרשות כי עצם השימוש בצד ג' לביצוע הדיוור, אולי אף בלווית סעיף אזהרה בהסכם, יהווה הגנה מפני החובה הבסיסית לעמוד בהוראות החוק.

העובדות: החלטה בשאלת תחולת החריג הקבוע בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה במשלוח הודעות פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקשת עתרה לאישור תובענה ייצוגית לאחר שטענה כי נשלחו אליה הודעות דוא"ל שהזמינו אותה להשתתף חינם בהגרלת טוטו. הקישורים בפרסומות הובילו לאתרי המשיבות 1-3, ששלחו את דברי הפרסומת באמצעות המשיבה 4 ומדוורים נוספים.

ביום 23.6.2016 אישר ביהמ"ש את התובענה הייצוגית נגד המשיבות. בית המשפט העליון קיבל בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבות [רע"א 7608/16] ביחס לנקודה אחת בלבד, והיא שאלת תחולתו של החריג הקבוע בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש העליון הבהיר כי היחסים בין המשיבות 1-3 למשיבה 4 היו יחסי "מזמין" ו"קבלן עצמאי" וכי לא היה מקום לייחס למשיבות 1-3 אחריות מכוח החזקה שבסעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, משום שחזקת הידיעה באותו סעיף חלה על מי ששיגר את דבר הפרסומת, ולא על המזמין שבשמו שוגר. הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי ביחס לדיון העובדתי והמשפטי על תחולת החריג.

נפסק: אופן מתן ההרשאה או האשרור בסעיף 15(3) לא נקבע אמנם בפקודת הנזיקין, אך ניתן ללמוד מהפסיקה כי כאשר הוכחה מודעות של מזמין העבודה למעשה שגרם לפגיעה או לנזק, יחול החריג המטיל אחריות גם על מזמין העבודה, בנוסף למי שביצע אותה [רע"א 1621/16 - עניין מגה; רע"א 2059/16 - עניין א.א. קליניקות כרמל בע"מ]. נקודת המוצא לדיון היא כי חזקת הידיעה בחוק התקשורה אינה חלה במקרה זה, על-כן יש לבחון אם הוכיחה המבקשת כי המשיבות 1-3 הרשו או אשררו את משלוח הפרסומות על-ידי המשיבה 4 בניגוד לחוק התקשורת.

אין הוכחה בדבר אישור מפורש, מראש או בדיעבד, של המשיבות 1-3. השאלה היא האם ניתן להסיק אישור מכללא, בדרך של הסכמה בשתיקה או אחרת? המשיבות 1-3 פעלו לדיוור כדין באמצעות מסמכים שבהם העבירו את האחריות לבעל החוזה. עם זאת, ברי כי לא פעלו לבדיקת פעולתם של השותפים בקליק און, ורק נהנו מתוצאותיה. שיטת התגמול בחוזה, לפי מספר הלידים, מתמרצת את הרחבת מעגל מקבלי הדיוור. המזמין צריך להיות מודע לכך ולקדם פני הרעה שתתרחש בשמו ועבורו. המזמין אמנם אינו נדרש לפקח על פעילות חברות הפרסום (עניין מגה), אך הוא אינו יוצא ידי חובתו בכך שהוא כולל בהתקשרות עם חברת הפרסום התחייבות שלה לפעול כחוק.

המסקנה היא שאין ללמוד על הסכמה מפורשת של המשיבות לדרכי הפעולה של המדוורת, אלא יותר על ניעור חוצנן של המשיבות 1-3 מדרכי הפעולה של המדוורות חומר פרסומי למענן, ללא חקירה ודרישה בקשר לאופן הביצוע של החוזה שהטילו על המדוורות. האם די בסעיף סטנדרטי בהסכם, ללא פיקוח כי הוא מבוצע, כדי לעמוד בדרישות סעיף 15(3)? האיסור שבסעיף 30א לחוק התקשורת, על תתי סעיפיו, חל אמנם על משגר הפרסומת, אך בראש ובראשונה חל על מי שדבר הפרסומת נועד לפרסם את עסקיו.

כיוון שכוונת החוק היא למגר תופעה מטרידה, הפוגעת בפרטיות הנמען, אין להרשות כי עצם השימוש בצד ג' לביצוע הדיוור, אולי אף בלווית סעיף אזהרה בהסכם, יהווה הגנה מפני החובה הבסיסית לעמוד בהוראות החוק. יש להגמיש את הדרישות להוכחת הסכמת המזמין, כך שתוכח מנסיבות העניין, לרבות שתיקה, העדר פיקוח, ונסיבות ספציפיות שתלמדנה על הבנת המזמין שבנסיבות העניין סביר כי המשגר פועל בניגוד לחוק. 

גם אם אין בחזקה הקבועה בסעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת כדי להטיל אחריות על המפרסם שאינו משגר בעצמו את דבר הפרסומת - בשעה שבחר את בעל חוזהו, ועצם עיניו לנוכח דרכי הפרסום האסורות - חל החריג שבסעיף 15(3) וההגנה הניתנת לבעל החוזה מוסרת ממנו. בית המשפט שב ואישר את התובענה הייצוגית.