(פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט אהרון מקובר): לא ניתן לאמץ נוהל 'הודעה והסרה' עבור חסימת גישה לאתרי אינטרנט.

העובדות: תביעה לפיצויים בסך 10 מיליון ש"ח שהוגשה נגד הנתבעות - ספקיות גישה לאינטרנט - בגין סירובן לדרישת התובעת למנוע גישה מלקוחותיהן לאתרי אינטרנט שבהם בוצעו, לטענת התובעת, הפרות של זכויות היוצרים שלה. התובעת היא חברה המפיקה ערוצי ספורט המשודרים בחברות הכבלים והלוויין. איגוד האינטרנט הישראלי (ע"ר) הצטרף להליך כידיד בית המשפט ותמך גם הוא בטענת הנתבעות כי יש לדחות את התביעה חשש לצנזורה פרטית על תעבורת המידע ברשת.

נפסק: התביעה נדחתה. התובעת תשלם לכל אחת מהנתבעות הוצאות ושכר-טרחת עו"ד בסך 25,000 ש"ח.

האיסור על חסימת גישה בחוק התקשורת

סעיף 51ג(ב)(1) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, אוסר על ספקיות הגישה לאינטרנט לחסום ללקוחותיהן את הגישה לאינטרנט, אלא אם ניתנה החלטה לעשות כן על-ידי בית משפט. הנתבעות טענו כי מכוח סעיף זה, אסור להן להיענות לדרישת התובעת לחסום גישה לאתר כלשהו. התובעת טענה כי החריג בסעיף 51ג(ג)(1) לחוק, המדבר על הגבלה או חסימה המתחייבת מ"ניהול תקין והוגן", מאפשר לספקיות לחסום את הגישה לאתרים מפרים, על-ידי אימוץ נוהל "הודעה והסרה".

אין לקבל את טענת התובעת. החריג בסעיף 51ג(ג)(1) אינו מתייחס ל"ניהול תקין והוגן" באופן כללי, אלא על "ניהול תקין והוגן של מסרי הבזק המועברים ברשת של מקבל הרישיון". מהליכי החקיקה עולה כי הניהול התקין וההוגן מתייחס למקרים כמו ויסות התנועה ברשת כדי לאפשר שירות תקין ויעיל לכלל הצרכנים, ולא לחסימת גישה של צרכנים לאתר בשל תוכן המצוי בו, דבר שנאסר על הספקיות לפי סעיף 51ג(ב)(1) לחוק.

צודקות הנתבעות בטענתן שלנוהל "הודעה והסרה" שהתובעת מבקשת לכפותו עליהן כ"ניהול תקין והוגן", אין עיגון בחוק הישראלי. אימוץ נוהל כזה בהקשר של חסימת גישה לאתרי אינטרנט גם אינו ישים במקרה זה. קיימות בו פרצות ונקודות שנשארות פתוחות, ללא הסדרה וללא פתרון. לדוגמה, חשיפת הנתבעות לתביעות פיצויים מצד אתרים שנחסמו ומצד לקוחות שגישתם לאותם אתרים נחסמה. התשובות לבעיות אלה צריכות להינתן על-ידי המחוקק. אימוץ נוהל "הודעה והסרה" כפי שהוא, ללא חקיקה וללא צו שיפוטי מראש, לפי הודעת התובעת בלבד, אינו ישים. אין לדרוש מספקיות גישה לאינטרנט לבצע את נוהל "הודעה והסרה" כפי שהתובעת מבקשת.

הנוהל שהתובעת מבקשת לאמץ אינו נותן מענה לשאלת הוכחת הזכויות של מוסר ההודעה בתכנים של שידורי הספורט שהוא מבקש לחסום את הגישה לאתר המפרסם אותם, ואין בו פתרון לשאלה מה במקרה שבו אין למוסר ההודעה את הזכויות שהוא טוען להן. במקרה דנן, זכויות התובעת בכל השידורים שפרטה במכתביה לא הוכחה על-ידה כנדרש. עניין א.ל.י.ס. [ת"א 567-08-09], אליו הפנתה התובעת, מתייחס לאחריות בעל אתר או מנהל פורום להימצאות קישור לאתר מפר באתרו או בפורום. הוא אינו מתייחס לספקיות גישה לאינטרנט. יש גם להבחין בין אימוץ נוהל "הודעה והסרה במצב בו ההפרה הנטענת נעשתה תחת "קורת הגג" של גורם הביניים (בעל האתר או מנהל הפורום), ובין מצב בו הגורם כלפיו מבוקש יישום הנוהל הוא ספק שירותי הגישה, שאין לו קשר בינו ובין האתר המכיל, לפי הנטען, תכנים מפרים.

הצורך בהסדר חקיקתי לשם חסימת גישה

אין חולק שאין כיום הסדר חקיקתי המאפשר חסימת גישה לאתרים פיראטיים על-ידי ספקיות הגישה. אכן המצב בו קיימים אתרים פיראטיים שמעלים תכנים מפרים הוא רעה חולה שצריך למצוא לו פתרון. עם זאת, התובעת מבקשת מביהמ"ש ליצור חקיקה שיפוטית במקום המחוקק, מקום בו העניין לא הוסדר על-ידי המחוקק. אין לקבל את עמדת התובעת בעניין זה. הנתבעות אינן יכולות ורשאיות למלא אחר דרישת התובעת בהיעדר חקיקה שתאפשר להן לעשות כן ותגן עליהן בעשותן כך. הדרך הנכונה היא לזרז חקיקה שתסדיר את העניין. ביהמ"ש מהווה רשות השופטת לפי חוקים קיימים. אין הוא רשות מחוקקת ואין עליו לפעול במקומה ולמלא תחתיה את החסר. זהו בדיוק עקרון הפרדת הרשויות [עניין מפקד מחוז ת"א - עע"מ 3782/12; עניין רמי מור - רע"א 4447/07; עניין הפרמייר ליג - ע"א 9183/09]. קיימת מגמה להסדרת הנושא בדרך של חקיקה ויש להשאיר את ההסדרה למחוקק.

בשנת 2016 פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק זכות יוצרים, התשע"ו-2016, שנועד להסדיר הליך של חסימת גישה לאינטרנט. מן התזכיר ניתן לראות את המגמה להסדיר נושא זה בדרך של פנייה לביהמ"ש, שבו יבורר הנושא לגופו, לרבות הוכחת הטענה כי עיקר התכנים שבאתר מהווים הפרה של זכות יוצרים, ולא בדרך של מתן הודעה על-ידי גוף פרטי למשנהו כפי שמבקשת התובעת.

חבות בנזיקין

התובעת טענה כי הנתבעות חבות כלפי גם במישור הנזיקי, בעילת הרשלנות, בכך שהן מספקות ביודעין אפשרות גישה לאתרים מפרים ופיראטיים, וכשלא מנעו גישה לאתרים פיראטיים לאחר שעמדה בפניהן תשתית ראייתית על ביצוען של הפרות של זכויות התובעת. הטענה נטענה בצורה כללית וכוללנית בלבד, ללא הפירוט הנדרש. התובעת הסתמכה על חוות דעתו (במיעוט) של השופט הנדל בעניין הפרמייר ליג, אשר לשיטתו חובת הזהירות של ספק האינטרנט כלפי בעל זכות היוצרים נעוצה בזיקה שנוצרה בין ספק האינטרנט שנתן את שירותי האירוח ובין האתר שהפר את זכות היוצרים. בכל מקרה היא הוגבלה לחשיפת פרטי המפר בלבד.

במקרה דנן המצב שונה. ספקיות הגישה אינן נותנות שירותי אירוח לאתר המפר והן רק הצינור שדרכו לקוחותיהן, משתמשי הקצה, גולשים לאתרים השונים ברשת. הזיקה היא בין ספקיות הגישה למשתמשי הקצה, המשלמים להן תמורת גישה זו. התובעת לא טענה כי ספקיות הגישה נותנות שירותים כלשהם לאתרים המפרים (כגון שירותי אחסון). הנתבעות כאן אינן "בעל הבית" לפי הדוגמה שהביא השופט הנדל. גם אם משתמש קצה מפר זכויות יוצרים כשהוא צופה בשידור מוגן (ולפי הפסיקה הוא זוכה להגנת שימוש הוגן), מדובר במערכת יחסים אחרת של הספק מאשר עם האתר שמעלה או מפיץ את התוכן המפר לרשת האינטרנט. אין לראות בספקיות הגישה לאינטרנט אחראיות לפי דיני הנזיקין כלפי התובעת להפרת זכות היוצרים הנטענת שלה בשל אי-היענותן לחסום ללקוחותיהן את הגישה לאתרים שלטענתה הם מפרים.

הפרה תורמת

התובעת טענה כי הנתבעות אחראיות כלפיה בהפרה תורמת להפרות של בעלי האתרים הפיראטיים, בכך שסייעו לבעלי האתרים לפגוע בזכויותיה, שעה שלא חסמו את הגישה לאתרים למרות פניית התובעת אליה והראיות שמסרה לה על ההפרה, תוך שהיא מסתמכת, בין היתר, על הלכת שוקן [ע"א 5977/07]. שלושת התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת שוקן בעניין דוקטרינת ההפרה התורמת אינם מתקיים במקרה זה.

התנאי הראשון מחייב קיומה של הפרה ישירה על-ידי בעלי האתרים הפיראטיים. התובעת לא הוכיחה הפרה כזו, לאחר שלא הוכיחה שהיא בעלת הזכויות שהיא טוענת שהופרו בשידורי הספורט שלה. גם התנאי השני - ידיעה על ההפרה הישירה - אינו מתקיים. לא ניתן לייחס לנתבעות ידיעה על ההפרה הישירה של האתרים המפרים. התובעת אינה יכולה לטעון כי הנתבעות ידעו שקיימת הפרה בהתבסס על המכתבים ששלחה להן, מבלי שצורפה למכתבים כל ראיה או אסמכתא. התובעת שלחה את מכתביה לאחר שההפרות להן היא טוענת כבר נעשו. לנתבעות כבר לא היתה בכל מקרה אפשרות למנוע באותו שלב את ההפרות. לא ניתן לייחס לנתבעות ידיעה על הפרה של שידורים שעדיין לא שודרו. 

גם התנאי השלישי, המצריך קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה, אינו מתקיים במקרה זה. הספקיות אינן תורמות להפרת הזכויות שמבוצעת על-ידי האתר המפר. גם מבחינת הלקוח הגולש, ספקיות הגישה אינן מעודדות או משדלות את לקוחותיהן לצפות באתרים הפיראטיים. פרמטר נוסף שנקבע בהלכת שוקן לקיומה של תרומה ממשית לביצוע ההפרה הוא יכולתו של המפר "למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים". התובעת לא הפריכה את טענת הנתבעות שחסימת אתרים על-ידן אינה יעילה, כיוון שבישראל יש עוד כ-40 ספקיות גישה לאינטרנט וכן ניתן לעקוף את החסימה בקלות.