(החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופטת מיכל עמית-אניסמן): כשהמבקשות הן חברות אינטרנט זרות, המשווקות את שירותיהן לקהל לקוחות רב בישראל, יש לראות בתנייה בדבר מקום השיפוט והדין החל, המופיעה בהסכם השימוש, משום תנייה מקפחת בחוזה אחיד, ולקבוע כי היא בטלה.

העובדות: בקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום. המבקשות הן חברות המפעילות את הרשת החברתית המקצועית LinkedIn. המשיב 1 מנוי לשירות ומעוניין לייצג את משתמשי השירות בישראל במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית. המשיבה 2 אינה מנויה לשירות והיא מבקשת לייצג את בעלי תיבות הדוא"ל שקיבלו הזמנת הצטרפות לשירות מבלי שהסכימו לכך, בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ועילות נוספות. 

ביום 9.2.2015 התיר ביהמ"ש להמציא את בקשת האישור אל מחוץ לתחום, למבקשת 1. נוכח תיקון כתבי הטענות והוספת המבקשת 2, הגישו המשיבים בקשה מתוקנת למתן היתר המצאה מחוץ לתחום ביחס לשתי המבקשות וביום 9.5.2016 התיר ביהמ"ש להמציא את בקשת האישור אל מחוץ לתחום ביחס לשתי המבקשות. המבקשות ביקשו את ביטולה של החלטה זו וטענו, בין היתר, כי למשיב 1 אין כל חוזה או יריבות עם המבקשת 1, אלא רק עם המבקשת 2 וכן כי לפי הסכם השימוש עם המבקשת 2 חלים דיני מדינת קליפורניה. ביחס למשיבה 2, טוענות המבקשות, בין היתר, כי אין לחוק התקשורת תחולה אקסטריטוריאלית וכי החוק נועד להסדיר שיגור דברי פרסומת ולא קבלת דברי פרסומת.

נפסק: המצאה מחוץ לתחום השיפוט נדרשת מקום שהנתבע אינו כפוף לשיפוט המדינה מחמת שאינו מצוי בגבולותיה וביהמ"ש אינו יכול לרכוש סמכות שיפוט באחת מדרכי ההמצאה הקבועות בפרק ל"ב לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 500 קובעת רשימה סגורה של עילות, שבהתקיים אחת מהן לפחות מוסמך ביהמ"ש להרחיב את יריעת השיפוט בדרך של מתן היתר להמצאת הזמנה לדין מחוץ לגבולות המדינה לנתבע הזר. על המבקש היתר המצאה להראות כי עניינו בא בגדר אחת העילות בתקנה 500 וכי עומדת לו עילה ראויה לטיעון לגופו של עניין. לביהמ"ש מסורה סמכות בשיקול דעת אם להתיר את ההמצאה, כאשר בין שיקוליו יביא את שאלת "נאותות הפורום" (שתוכרע על יסוד בחינת מכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות).

האם עומדת למשיבים עילת המצאה לפי תקנה 500(7) - התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה? הלכה היא כי לא די בקרות הנזק בישראל כדי להצמיח עילה למתן היתר המצאה, אלא נדרש כי המעשה או המחדל אירעו בישראל (בהתייחס לבעל הדין שאליו מתבקשת ההמצאה). אין לקבל את טענת המבקשות לפי המעשים או המחדלים המיוחסים להן לא בוצעו בישראל. בעידן האינטרנטי, די בכך כי הפעולה של משלוח הדוא"ל בוצעה עבור או עם ישראלים, על-מנת להקים את עילת ההמצאה. קבלת הדוא"ל בישראל משמעה כי המעשה נעשה בישראל.

הפעילות בעולם הווירטואלי ובכלל באינטרנט ובאמצעות דוא"ל חוצה גבולות. על ביהמ"ש להתאים את הוראות החוק למציאות המתפתחת. אין עוד מקום להשקפה המצומצמת ולפיה מקום משלוח הדוא"ל או מקום הימצאם של השרתים הוא מקום המעשה. המעשה מתפרס גם על מקום קבלתו של המייל על-ידי הנמען (קרי, ישראל). תובענה המבוססת על משלוח דוא"ל לנמען ישראלי, אשר נטען לגבי השולח כי הוא מפר חוק ישראלי, באה בגדרה של תקנה 500(7) לתקנות.

אין לקבל את הטענה לעניין היעדר יריבות בין המשיבה 1 למבקש 1. עילת ההמצאה לה טוענים המשיבים אינה עילה חוזית, אלא עילה של פגיעה בפרטיות, הפרת חוק התקשורת ועשיית עושר. הרחבת מאגר המשתמשים מעלה את פוטנציאל הרווח של המבקשות ולעניין זה אין כל הבחנה בין המבקשות. נוכח היות המבקשת 2 חברה בת של המבקשת 1, ברי כי כל רווח שייגרם לה יועיל גם למבקשת 1. טענות הצדדים ביחס לחוק התקשורת מקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור ולא במסגרת בקשה זו.

"עילת התובענה" - "שאלה רצינית" שיש לדון בה - המשיבים טוענים כי המבקשות הפרו את התחייבויותיהן ושלחו דוא"ל לאנשי הקשר של חברי הקבוצה הראשונה, ללא הסכמתם, תוך הפרת פרטיותם, עשיית עושר שלא כדין, הפרת החוזה בין הצדדים והפרת הוראות חוק התקשורת. כן טוענים המשיבים כי בניגוד להתחייבותן אוגרות המבקשות מידע פרטי על משתמשים. בנסיבות אלה בקשת האישור מגלה עילת תובענה לכאורה ומעוררת שאלה רצינית שיש לדון בה. בוודאי שלא ניתן לומר שמדובר בתובענת סרק או בתובענה טורדנית. הליכים דומים נפתחו נגד המבקשות גם בארה"ב.

נאותות הפורום - ראשית יש להידרש לטענת המבקשות בנוגע לתניית מקום השיפוט והדין החל על היחסים החוזיים בין הצדדים. המבקשות טענו כי סמכות השיפוט מסורה לביהמ"ש בארה"ב ובהתאם לדיני מדינת קליפורניה, ולפיכך ביהמ"ש הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. מנגד, המשיבים טוענים כי תנייה זו היא תנייה מקפחת בחוזה אחיד ועל כן בטלה (סעיפים 5(א) ו-4 לחוק החוזים האחידים). 

בעניין PayPal [ת"צ 39292-04-13] נקבע, בהתייחס לחוק החוזים האחידים, כי משהמשיבה היא חברה הנותנת שירות באמצעות האינטרנט, למאות אלפים של אזרחים ישראלים, הרי שהוראה בדבר חיוב לקוחותיה הישראליים להתדיין בבית משפט במדינה אחרת, ולפי דין זר, היא באופן מובהק הוראה שכל תכליתה לחסום את דרכם של הלקוחות לממש את זכויותיהם כלפי המשיבה, ובנסיבות אלה יש לראות בה כתנייה בטלה לפי סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים. עוד נקבע כי אף אם אין מדובר בתנייה בטלה, הרי שמדובר בתנייה שחזקה עליה שהיא מקפחת. פסיקה ברוח דומה ניתנה בעניין בן חמו נ' Facebook [ת"צ 46065-09-14].

גם במקרים בהם לא דובר בתאגיד בינלאומי ענק, הכירה הפסיקה בכך שנכון יהיה להחיל לפחות את החזקה לפיה מדובר בתנייה מקפחת ולקבוע כי החברה לא סתרה חזקה זו. כך נקבע בעניין דראל [ת"א 39265-04-16]. החלטה בנסיבות דומות לעניין הנדון ניתנה גם בעניין Booking.com [ת"צ 19529-06-14]. שעה שהמבקשות הן חברות אינטרנטיות זרות, המשווקות את שירותיהן לקהל לקוחות רב בישראל, יש לראות בתנייה בדבר מקום השיפוט והדין החל, המופיעה בהסכם השימוש, משום תנייה מקפחת בחוזה אחיד, ולקבוע כי היא בטלה.

לפיכך, אין לקבל את טענת המבקשות לפיה בשל תניית השיפוט המופיעה בהסכם השימוש, הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בבקשת האישור. יש לבחון האם הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בבקשה. אין לקבל את טענת המבקשות כי מבחן מירב הזיקות מעלה כי ביהמ"ש הישראלי אינו הפורום הנאות והטבעי. חברה בינלאומית המשווקת את סחורתה ללקוח הישראלי, צריכה לצפות כי תיתבע בישראל. העובדה כי פעילות המבקשות נעשית באינטרנט, אינה מקנה להן חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ולפי הדין הישראלי.

המבקשות לא השכילו להוכיח כי מירב הזיקות נוטות באופן מובהק לפורום הזר. כך, המעשים נשוא התובענה נעשו באמצעות האינטרנט ומשכך ניתן לומר כי נעשו במקום קבלתו של הדוא"ל (מדינת ישראל). הנפגעים ממעשים אלה הם המשיבים ומי שהם מבקשים לייצג, אזרחים ישראלים. נזקם של המשיבים והקבוצות אותן הם מבקשים לייצג נגרם בעיקרו בישראל. גם בחינת הציפיות הסבירות של הצדדים מוליכה למסקנה דומה. הבקשה נדחתה. ההיתר ההמצאה אל מחוץ לתחום יעמוד על כנו.