(החלטה, ביהמ"ש העליון, השופטת אסתר חיות): בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [ת"צ 39234-09-12], שקיבלה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישה המשיבה 1 נגד המבקשות. המבקשות הן חברות המעניקות שירותים שונים בקשר למשחקים והגרלות שעורכים מפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט. המשיבה 2 היא חברת פרסום ושותפה ברשת חברות פרסום בשם "קליק און", המנוהלת על-ידי חברת או.אמ.אס. בבקשתה לאישור תובענה ייצוגית טענה המשיבה כי המבקשות שיגרו לה דברי פרסומת בדוא"ל, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקשות טענו כי אין להטיל עליהן אחריות, משום שדברי הפרסומת לא שוגרו על-ידן, אלא על-ידי השותפות בקליק און, עמן התקשרו במטרה לקבל שירותי פרסום. ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת האישור וקבע כי המשיבה הוכיחה ברמה הלכאורית כי שוגרו אליה דברי פרסומת בניגוד לחוק ודחה את טענת המבקשות ביחס לאחריותן. ביהמ"ש קמא קבע כי לא עומדת למבקשות הגנת סעיף 15 לפקודת הנזיקין (לפיה מי שהתקשר עם קבלן עצמאי לא יישא באחריות לעוולות שבוצעו על-ידו אלא בהתקיים חריגי הסעיף) וכי העובדה כי דרשו מאו.אמ.אס. שלא לפרסם את שירותיהן בניגוד לחוק אינה פוטרת אותן מאחריות. מכאן בקשת רשות הערעור. נפסק - 

יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בה כערעור ולקבל את הערעור. לפי הוראות סעיפים 30א(ב), 30א(ה) ו-30א(ט) לחוק התקשורת, "שיגור" דבר פרסומת הוא חלק מיסודות העוולה ולא ניתן להטיל אחריות אזרחית מכוח סעיף 30א על מי שלא ביצע פעולה כאמור. הטלת אחריות מכוח סעיף 30א עם מי שהתקשר עם אחר על-מנת שישגר בעבורו דברי פרסומת מותנית בכך שניתן לייחס לאותו אדם אחריות לפעולות השיגור שביצע האחר. אחריות כאמור תתגבש כאשר מי ששיגר את דברי הפרסומת פעל כשלוחו או כעובדו של האדם שדברי הפרסומת שוגרו בעבורו. כאשר האחר לא פעל כעובדו או כשלוחו של האדם שדברי הפרסומת שוגרו בעבורו, אלא כקבלן עצמאי, לא ניתן להטיל על מזמין העבודה אחריות למעשי השיגור של הקבלן אלא בהתקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש קמא כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי השותפות בקליק און פעלו כשלוחות של המבקשות. דעת ביהמ"ש העליון שונה. יש לסווג את היחסים בין המבקשות לשותפות בקליק און כיחסי "מזמין" ו"קבלן עצמאי". דומה כי גם המשיבה אינה חולקת על כך, אך טוענת כי גם אם השותפות בקליק און פעלו כקבלניות עצמאיות ניתן להטיל על המבקשות אחריות למעשיהן. 

בהינתן המסקנה שהיחסים היו של מזמין וקבלן עצמאי, יש לבחון את התקיימות חריגי סעיף 15 לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש קמא קבע כי לא עומדת למבקשות הגנת סעיף 15(3),  משום שלא עלה בידן לסתור את החזקה שבסעיף 30א(י)(5) לחוק, לפיה רואים במי ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כמודע לפסול שבמעשיו. בצדק טוענות המבקשות כי סעיף 30א(י)(5) לחוק מחזיק את מי ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כמודע לפסול במעשיו ולא את המזמין שבשמו שוגרו דברי הפרסומת. לא היה מקום לייחס אחריות למבקשות בהסתמך על חזקה זו. המשיבה טענה בנוסף כי הוכח ברמה הלכאורית הנדרשת כי המבקשות התירו לשותפות בקליק און לשגר דברי פרסומת בניגוד לחוק ולמצער כי הסכימו לכך בשתיקה. המבקשות טענו מנגד כי לא רק שלא הרשו לשותפות בקליק און לשגר בשמן דברי פרסומת בניגוד לחוק, אלא שנקטו באמצעים במטרה למנוע זאת. טענות אלא לא נידונו על-ידי ביהמ"ש קמא והן דורשות בירור עובדתי. התיק יוחזר לביהמ"ש קמא על-מנת שיכריע בטענות הצדדים בנוגע לתחולת סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין.