(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים חיות, הנדל וזילברטל): מה היקף זכותה של אקו"ם להתיר שימוש במוזיקה באינטרנט בהקשר מסחרי? בקשות רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א מיום 15.6.2011 [ת"א 2367/05], שקבע כי זכויות היוצרים של מוזיקאים ב-18 יצירות הופרו עת נעשה בהן שימוש בפרסומת למותג "קוקה קולה", במסגרת האתר "My Music". אקו"ם היא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים. ב-2003 העניקה אקו"ם רשיון שמיכה לוואלה, לשימוש ביצירות מוסיקליות בתחנה מקוונת. מיד לאחר השקתה, מותגה התחנה כ"אתר המוזיקה של קוקה-קולה" ונשאה את צבעי חברת המשקאות ואת הלוגו שלה. בכך הפרה וואלה את תנאי רישיון אקו"ם שאסר עליה שימוש במוזיקה לצרכי פרסומת לסוגיה. אקו"ם ווואלה הסדירו את ההפרה בהסכם פשרה. וואלה נתבעה בידי המשיבות. לטענתן, אקו"ם לא היתה רשאית להעניק רישיון לוואלה ולהתפשר איתה כשמדובר בשימוש במוזיקה בהקשר פרסומי ולכן וואלה הפרה את זכויותיהן ביצירות. ביהמ"ש המחוזי סבר כי המותג "קוקה קולה" נשתל בתודעת כל גולש שנכנס לאתר במטרה ליצור אפקט עמוק ובלתי מודע של פרסומת למותג וכי לפיכך מדובר בפרסומת. עוד נקבע כי אף שבהסכמים בין המשיבות לאקו"ם (כתבי העברת זכויות) לא נכלל סייג הנוגע לשימוש ביצירות לצרכי פרסום, לא הייתה אקו"ם רשאית להתיר את השימוש למטרות פרסום ללא קבלת אישור המשיבות. נפסק - 

• הדיון בביהמ"ש המחוזי התמקד בפלוגתא מוסכמת שניסחו הצדדים - האם הועברה לאקו"ם הזכות להתיר את השימוש שנעשה ביצירות על-ידי החברה המרכזית ווואלה ולהגיע בדיעבד עם וואלה להסכם פשרה. פלוגתא זו ממקדת את הדיון בהתנהלות אקו"ם ובמערכת ההסכמית הקיימת בין אקו"ם למשיבות. לצורך ההכרעה בשאלה זו יצא ביהמ"ש קמא ובצדק מן ההנחה כי יש למשיבות עילת תביעה בשם היוצרים. אין לראות בניסוח הפלוגתא משום הסכמה או ויתור מצד המבקשות על טענותיהן בהקשר זה, אולם אין הדבר נדרש עוד נוכח התוצאה הסופית של ההליכים.
• כתבי ההעברה לאקו"ם הם המסמכים המרכזיים המצריכים פירוש לצורך ההכרעה בפלוגתא. על הפרשן להידרש בראש ובראשונה ללשון החוזה, המהווה נקודת מוצא לכל פרשנות וכן עליו להידרש לנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה. כתבי ההעברה מתייחסים למגוון של זכויות יוצרים שהועברו לאקו"ם ובהן הזכות לביצוע פומבי של היצירות. לא היתה מחלוקת כי הזכות בה נעשה שימוש באתר היא זכות הביצוע בפומבי.
• כתבי ההעברה נוקטים בלשון כוללנית מובהקת המעבירה לאקו"ם את הזכות לבצע כל יצירה בכל מקום, בכל אופן ובכל שיטה. לשון כתבי ההעברה אינה כוללת סייג כלשהו האוסר על אקו"ם להעניק רישיונות לביצוע פומבי של יצירות בהקשרים מסחריים או פרסומיים, או המחייב את אקו"ם לקבל את אישור היוצר טרם מתן רישיון כאמור, וזאת הן לגבי השיטות הידועות ביום החתימה על כתב ההעברה והן באלו שיפותחו בעתיד, דוגמת שידור באינטרנט. מכאן עולה לכאורה המסקנה כי לפי כתבי ההעברה נמסרה לאקו"ם גם הזכות להתיר ביצוע פומבי בהקשרים מסחריים של היצירות המוזיקליות נשוא כתבי ההעברה.
• האם מסקנה זו נסתרת מתוך בחינת הנסיבות החיצוניות האופפות את ההתקשרות בכתבי ההעברה? ביהמ"ש אינו סבור כך. המשיבות לא הציגו כל ראיה בדבר הנסיבות המהוות את המעגל הקרוב ביותר לחוזה עצמו, הן הנסיבות שקדמו לכריתת כתבי ההעברה. המשיבות הסתפקו לעניין זה בטענות עקיפות הנסמכות בעיקרן על הנוהג הקיים, לטענתן, בשוק המוזיקה וכן על התנהגות אקו"ם לאחר כריתת החוזה ובפרט על האופן בו הציגה את הדברים כלפי וואלה והחברה המרכזית. בכך, אין די על-מנת לפרש את כתבי ההעברה באופן שביקשו המשיבות לפרשם.
• ביהמ"ש המחוזי היה ער לכך שלשון כתבי ההעברה אינה מחריגה ביצוע פומבי לצרכי פרסומת, אך סבר כי יש לייחס משקל לנוהג בינלאומי ולפיו העברת הזכות לביצוע פומבי לאקו"ם מצד יוצרים אינה כוללת את הסכמתם לביצוע פומבי של יצירותיהם בהקשרים אלה בלא אישורם המפורש. אין להתערב בקביעת ביהמ"ש בדבר קיומו של הנוהג האמור. ואולם השאלה היא מה נחשב כ"פרסומת" לפי הנוהג האמור והאם השימוש שעשו וואלה והחברה המרכזית ביצירות במסגרת האתר אכן מהווה "פרסומת" במובן זה.
• המודל המסחרי שבנו וואלה והחברה המרכזית להפעלת האתר לפי הסכם שיתוף פעולה ביניהן והשילוב שנוצר על פיו בין האפשרות להאזין ליצירות מוזיקליות של יוצרים שונים ובין החשיפה למותג "קוקה קולה" המופיע לאורכו ולרוחבו של האתר, היה מודל שיווק חדשני באותה עת ולא היה לו תקדים בשוק המוסיקה ובכללים הנהוגים לגבי זכויות יוצרים באותו שוק. משעניין לנו במתכונת פרסומית חדשה לחלוטין, אין מקום לטענה כי חלים לגביה הסייגים שנקבעו בנוהג הבינלאומי לעניין העברת הזכות לביצוע פומבי לצרכי פרסומת.
• חיזוק למסקנה לפיה הנוהג הנטען אינו מתייחס למודל הפרסומי החדש אותו יישמו המשיבות באתר, ניתן למצוא בעדויות שהושמעו, מהן עולה כי קיים הבדל ניכר בין ה"פרסומת" שאליה מתייחס הסייג הכלול בנוהג ובין המודל הפרסומי שיושם באתר. באתר שודרו ברצף ובמתכונת של רדיו אינטרנטי, יצירות מוזיקליות רבות ומגוונות מתוך אוספים לפי בחירת הגולש. מתוכנת זו עשויה אמנם לצרוב בתודעתו של הגולש את המותג "קוקה קולה" בקשר עם האתר ואולי גם עם המוזיקה המושמעת בו באופן כללי, אך אין בה כדי ליצור בתודעת הצופה זיקה בין יצירה קונקרטית ובין המותג "קוקה קולה".
• התנהגות צדדים לאחר כריתת הסכם עשויה אף היא לשמש כלי פרשני לבחינת כוונתם בעת שהתקשרו בו ולגבי האופן בו הבינו הם עצמם את תוכנו. ביהמ"ש, בניגוד לעמדת ביהמ"ש המחוזי, סבר כי התנהגותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה (תנאי הסכם הרישיון בין אקו"ם ווואלה, התכתובת ביניהן והסכם הפשרה), אין בה בהכרח כדי להוציא את התחייבויות ההעברה הגורפות והמקיפות שנכללו בכתבי ההעברה מידי פשוטו של מקרא ולהוביל למסקנה כי לא הועברה לה לפיהם למצער הזכות לביצוע פומבי מן הסוג שיושם באתר.
• הנסיבות החיצוניות ובהן: הנוהג הבינלאומי והתנהלותה של אקו"ם לאחר כריתת כתבי ההעברה - עליהן ביקשו המשיבות לסמוך את טענתן כי יש לפרש את כתבי ההעברה באופן שאינו מקנה לאקו"ם את הזכות לביצוע פומבי בהקשרים מסחריים - אינן תומכות במסקנה זו. ממילא, רשאית היתה אקו"ם להתקשר עם וואלה בהסכם הפשרה. יש לקבל את שלושת הערעורים, לדחות את תביעת המשיבות שהוגשה לביהמ"ש המחוזי ולחייב את המשיבות לשלם לכל אחת מהמבקשות שכר-טרחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח.