(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים רובינשטיין, עמית וזילברטל): ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א [ת"א 1094-07], שניתן ביום 19.5.2011 על-ידי השופטת ד"ר דרורה פלפל. המערערת מכרה ללקוחותיה כרטיס המאפשר פענוח שידורי לווין מקודדים המשודרים על-ידי רשתות זרות. רשתות אלו שידרו שידורי טלוויזיה מקודדים בהם יש למשיבה זכויות יוצרים בלעדיות בישראל (שידורי מונדיאל 2006 שנערך בגרמניה). עניין הערעור בשאלה האם המערערת, במכירתה את כרטיסי הפיצוח, הפרה את זכויות היוצרים של המשיבה? ביהמ"ש המחוזי השיב על השאלה בחיוב והורה למערערת לפצות את המשיבה ב- 1,250,000 ש"ח (מכפלת 2,500 הכרטיסים שנמכרו ב-500 ש"ח רווח ממכירת כל כרטיס). מכאן הערעור. נפסק - 

השופט צ' זילברטל

• טלראן טענה כי לפי ההסכם לא הוקנתה לצ'רלטון בלעדיות בשידורי המונדיאל בשפה הערבית בשטח מדינת ישראל. ככל שזכות השידור אינה זכות בלעדית של צ'רלטון, הרי שלכאורה לא הפרה טלראן את זכות היוצרים של צ'רלטון. אין מקום שלא לאמץ את הקביעה העובדתית לפיה הוכיחה צ'רלטון את "שרשרת ההסכמים" שראשיתה בבעל הזכויות המקורי (פיפ"א). קריאת פסקאות השפה והתחולה הגיאוגרפית בסעיף ההגדרות בהסכם אכן מעלה את השאלה האם פסקת השפה, כטענת טלראן, באה לשלול את הבלעדיות שהוענקה בפסקת התחולה הגיאוגרפית; או שמא, כטענת צ'רלטון, היא אינה באה לגרוע ממנה.
• ברם, שיבוץ ההגדרות בסעיפיו האופרטיביים של ההסכם מלמד, כי פסקת השפה אכן אינה באה לשלול את הבלעדיות הגיאוגרפית שהוענקה לצ'רלטון. פסקת השפה בסעיף ההגדרות נועדה להבהיר מה הם אמצעי השידור אשר מותר לצ'רלטון להפעיל בשדרה את המשחקים בשפה הערבית בתחום הגיאוגרפי בו הוענקה לה זכות שידור בלעדית. היא אינה באה לצמצם או להגביל את הבלעדיות הגיאוגרפית. ההסכם קובע כי לצ'רלטון ורק לה זכות שידור של המשחקים בישראל. יש לדחות את טענת טלראן בעניין זה.
• המחוקק בחר פוזיטיבית לכלול זכויות מסוימות באגד זכויות היוצרים ולא לכלול אחרות. זאת, במסגרת מלאכת האיזונים בין האינטרסים השונים המצויים ברקע דיני הקניין הרוחני בכלל ודיני זכויות היוצרים בפרט. הרחבת יתר של זכות היוצרים נושאת בחובה פוטנציאל סיכון רב להפרת האיזונים שנקבעו בחוק הישן. עוד יש לזכור כי מציאות החיים הטכנולוגית המשתנה חדשות לבקרים מעמידה לא אחת אתגר לא פשוט בזיהוי הגבולות ובשמירה על אותם איזונים.
• זכות היוצרים מעניקה לבעל הזכות בלעדיות על ביצוע פעולות שונות הנעשות ביצירה. ביצוע אחת מן הפעולות שנתייחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, שלא ברשותו, מהווה הפרה "ישירה" של הזכות. הפרה "ישירה" אינה דורשת יסוד נפשי מצד המפר, ועניינה אך בשאלה האם בוצעה אחת מן הפעולות המנויות כייחודיות לבעל זכות היוצרים. הפעולה של שידור חי של משחקי טורניר בטלוויזיה נתייחדה, ככלל, לבעל זכות היוצרים. מכאן, ששידור משחקי המונדיאל בישראל הוא הפרה "ישירה" של זכויות צ'רלטון. אך מהו "שידור"? על מנת שיבוצע שידור נדרש שתבוצע העברה של צלילים או מראות או שילובם. יש לבחון האם הכרטיס שמכרה טלראן "מעביר" או "מפיץ" את שידורי המונדיאל. 
• נקבע כי טלראן מכרה כרטיסים לצורך מסחרי שאפשרו את פענוח השידור המקודד. לפיכך, טלראן אינה מבצעת מעשה "העברה" או "הפצה" של שידור. היא אכן "מפיצה" כרטיס המאפשר לפענח את האותות שמשדר גורם אחר - הרשתות הזרות, אך לא ניתן לפרש שפעולה זו עולה כדי "שידור" (או שידור משנה). טלראן לא עשתה פעולה שנתייחדה לבעל זכות היוצרים - היא לא שידרה את משחקי המונדיאל (אלא סיפקה את הכרטיסים המאפשרים צפייה בהם). משכך, אין לקבוע כי ביצעה הפרה "ישירה" של זכויות היוצרים של צ'רלטון.
• לצד ההפרה ה"ישירה", מכיר החוק הישן גם בהפרה "עקיפה", המשמשת כמעטפת נוספת להגנת האינטרסים של בעל זכות היוצרים ומטרתה להרחיב את מעגל האחריות. הפרה עקיפה היא ביצוע פעולה אסורה בעותק מפר, ביודעין. על-מנת שתתגבש הפרה עקיפה נדרשים להתקיים 3 תנאים - קיומו של עותק מפר, ביצוע אחת מן הפעולות האסורות המנויות בסעיף, תוך שהפר העקיף ידע או שהיה עליו לדעת שהזכויות ביצירה שייכות לאחר.
• הרשתות הזרות לא "שידרו" לישראל את משחקי המונדיאל שלא כדין, שכן שליחת אותות מקודדים כדין, שאין יכולת לקולטם ללא "מפענח", כמותם כאי-שידור בישראל. לקוחות טלראן צפו במשחקים, אך לא שידרו אותם ולא עשו בהם פעולה מן הפעולות שנתייחדו לבעל הזכות. פעולת הצפייה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רישיון לפי החוק ועשייתה אינה הפרה של החוק. במצב בו לא מתקיימת הפרה ישירה על-ידי גורם שלישי, לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה כמשמעה בחוק.
• המעשה של טלראן היה הספקת אמצעי ל"עקיפה" של "גידור טכנולוגי". צ'רלטון טענה כי פעולה זו מהווה כשלעצמה הפרה של זכות היוצרים. על-אף שבעת יצירת ההסדר החוקי הרלבנטי (חוק זכות יוצרים החדש) היה המחוקק מודע לסוגיית אמצעי ההגנה הטכנולוגיים ולשאלה האם לאסור על עקיפתם, הוא בחר שלא לכלול אותה בהסדר החקיקתי. בישראל לא התקבל הסדר חקיקתי לפיו עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים מהווה הפרה של זכות יוצרים. לפיכך, במועדים הרלבנטיים (ואף היום) מכירת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים לא נחשבה כהפרת זכות יוצרים. טלראן לא הפרה בעקיפין את זכויות היוצרים של צ'רלטון.
• האם מעשי טלראן עולים כדי "הפרה תורמת"? ביהמ"ש העליון הכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת בדין זכות היוצרים בישראל. שם נקבע כי "עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה". השופט זילברטל סבור כי אין בהכרח מדובר בטענת הגנה ולא בזכות (חיובית) של המשתמשים. משתמש קצה הצופה בעותק מפר של יצירה שיוצרה זוכה להגנת דיני זכויות היוצרים, אינו מפר זכות כלשהי, אלא מבצע פעולה מותרת. אף מבלי להידרש לכך, יש לכל הפחות לקבוע כי "שימוש מותר" כשמו כן הוא. היינו, אף אם אינו בגדר זכות חיובית של המשתמש, עדיין הוא אינו ואינו יכול להיות הפרה בפועל. דבר שהחוק עצמו התיר לבצע אינו יכול להוות הפרה של החוק.
• משלא באה הפרה לעולם, אין הפרה "לתרום" לה. כך, שעה שמשתמשי הקצה עשו פעולה מותרת, "תרם" הגורם המתווך לעשיית מעשה מותר - וממילא לא ניתן לקבוע שהפר זכויות של בעל הזכות, שהרי הללו לא הופרו. עצם העובדה שלבעל זכות היוצרים נגרם חסרון כיס או "נזק ניכר" בשל צירוף מספר רב של פעולות מותרות גם יחד, אין משמעו שהתורם לביצוען של הפעולות המותרות ביצע הפרה של זכות יוצרים. לא ניתן לקבוע כי במקרה דנא התקיימה הפרה ישירה, שהיא התנאי הראשון לקיומה של הפרה תורמת. כך שלמעשה לא התקיימה הפרה כלל.
• צ'רלטון טענה בפני ביהמ"ש המחוזי כי מעשי טלראן מהווים עשיית עושר ולא במשפט, אך משקבע כי טלראן הפרה את זכויות היוצרים של צ'רלטון, לא דן בעוולה זו, שכן אין להוסיף לסעד שכבר ניתן ממילא מכוח חוק זכות יוצרים. אפשר שבמקרה דנא תעמוד לבעל הזכות עילה כנגד מוכר מכשיר ה"פיצוח" מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. יש להחזיר את הדיון בעילה זו לביהמ"ש המחוזי. פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בוטל. 

השופט א' רובינשטיין

• השופט זילברטל ניתח את האופציות השונות שבדיני זכויות יוצרים והגיע למסקנה - העגומה לשיטתו של השופט רובינשטיין - כי כיוון שהמחוקק לא כלל בחוק את ההגנה כלפי עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים, הרי מכירתם של אלה אינה הפרת זכות יוצרים. תוצאה זו נכונה משפטית ואינה רצויה במהותה. בדיני זכויות היוצרים משמעותה כי חוטא עלול לצאת נשכר.
• אולי בעקבות פס"ד זה יתעשתו המופקדים על החקיקה, מה גם שפירסמו את תזכיר חוק זכות יוצרים (אמצעי הגנה טכנולוגיים ומידע אלקטרוני אודות ניהול זכות יוצרים), תשע"ב-2012. המחוקק עשוי לזכור כי מתפקידו למנוע עוול בעולם משתנה שבו ההתפתחויות הטכנולוגיות באות חדשות לבקרים והן מעין "צונאמי" שהוא כ"מים שאין להם סוף". ללא מתן הגנה ראויה, לא רק שייגרם עוול למי שטרח בערב שבת ולא אכל בשבת, אלא גם עלול להיפגע הדחף ליוזמה ולחידושים, בחינת "ולמי אני עמל".
• באשר לדיני עשיית עושר, המשמעות היא כי לא ננעלו גם בענייננו שערי תרופה, אלא שאין זו בעליל דרך המלך הראויה, אלא דרך מפלט לעתותי מצוקה משפטית. כשדרך המלך חסומה בשל מכשול משפטי, ניתן לפנות לנתיב הצדדי של עשיית עושר ולא במשפט. השופט רובינשטיין הצטרף לפסיקת השופט זילברטל.

השופט י' עמית

• הדברים להלן הם בגדר "הרהורי כפירה" בלבד, מבלי לקבוע מסמרות, הואיל ואין צורך להידרש לכך לאור התוצאה האופרטיבית. התוצאה לפיה אין המשיבה יכולה למצוא תרופה במסגרת דיני זכויות היוצרים מעוררת תחושה של אי-נוחות. הפסיקה עמדה על כך שכלי משפט שבידינו אינם תואמים את ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום המידע והתקשורת.
• בבואנו לפרש את חוק זכות יוצרים הישן, הפרשנות חייבת להיות אפוא תכליתית ולא מילולית. בדרך זו, יתכן כי ניתן להכניס את מכירת הכרטיסים "מפצחי" הקידוד, אל גדרו של החוק הישן. פרשנות תכליתית של החוק הישן עשויה לכלול גם העמדה לרשות הציבור, מאחר שעל ידי השימוש בכרטיסים מונגשת היצירה המוגנת לציבור. פרשנות יצירתית זו יכול שתכלול אפוא גם אמצעי טכנולוגי, שהשימוש בו מביא לתוצאה של העמדת יצירה לרשות הציבור, אף בבחינת הפרה ישירה ולא עקיפה.
• יש לתת משקל של ממש לעובדה שהמחוקק מצא לנכון שלא להסדיר לעת הזו את הנושא של אמצעי הגנה טכנולוגיים. בתוצאה הסופית הצטרף השופט עמית למסקנות חבריו, אך הותיר בצריך עיון חלק מהסוגיות שאינן נדרשות להכרעה, כגון, האם משתמש הקצה לעולם לא ייחשב כמפר, או האם תמיד נדרש "עותק" לשם הפרה לפי החוק הישן.