(החלטה, מחוזי י-ם, השופטת גילה כנפי-שטייניץ): תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית, שעניינן ב"נעילת" מכשירי טלפון ניידים, שנרכשו על-ידי המבקש מפרטנר, לאפשרות שימוש ברשתות אחרות (SIM lock) וגביית תשלום עבור הסרת הנעילה. מדובר בחסימה טכנולוגית, המתבצעת על-ידי יצרן המכשיר לפי הזמנת המפעיל הסלולרי, המאפשרת שימוש במכשיר רק עם כרטיס SIM שהונפק על-ידי אותו מפעיל ומונעת אפשרות להשתמש במכשיר עם כרטיס SIM של מפעיל אחר. המבקש טען, בין היתר, כי נעילת מכשירים וגביית תשלום עבור "פתיחתם" מנוגדת לתנאי הרישיון שניתן לפרטנר. לאחר הגשת התובענה תוקן תיקון 46 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, שאסר, בין היתר, על נעילת מכשירים סלולריים וגביית תשלום עבור פתיחתם. נפסק - ביום 15.9.2011 אישר ביהמ"ש המחוזי בת"א בקשה לתובענה ייצוגית שהוגשה נגד חברת פלאפון שעניינה דומה [ת"צ 38194-07-10 דוד ספיר נ' פלאפון תקשורת בע"מ]. בעניין ספיר נקבע כי פלאפון הפרה את הוראת סעיף 4ז' לחוק התקשורת, האוסר על בעל רישיון להתנות מתן שירות הניתן על-ידו באי קבלת שירות מבעל רישיון אחר וכן כי בנעילת המכשיר ופתיחתו כנגד תשלום, הפרה פלאפון את הוראות חוק התקשורת ותנאי רישיונה. עוד נקבע כי הפרתן לכאורה של הוראות חוק התקשורת מהוות עוולה של הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפק' הנזיקין וכן כי תיקון 46 לחוק התקשורת לא שינה את המצב החוקי הקיים קודם לחקיקתו, אלא מטרתו הייתה להסיר ספק ולהסדיר את הסוגיה באופן כולל. מסקנותיו המשפטיות של ביהמ"ש בעניין ספיר מקובלות על ביהמ"ש והוא אימץ אותן לצורך החלטתו.

ביחס לתנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, אין ספק כי עילת התביעה נמנית עם העילות המוזכרות בחוק תובענות ייצוגיות כעילה שניתן להגיש בגינה תובענה ייצוגית. קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות העולות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה. כל לקוח שרכש מפרטנר מכשיר טלפון נייד, קיבל לחזקתו מכשיר נעול, שאינו מאפשר לעשות שימוש בכרטיסי SIM של מפעילים אחרים. אפשרות הפעלת המכשיר שנרכש מפרטנר היתה כרוכה בחסימת האפשרות לקבל שירותים ממפעילים אחרים, תוך ייחוד השימוש במכשיר לרשת פרטנר בלבד. בעניין ספיר נקבע כי נעילת מכשיר או פתיחתו הן "שירות בזק" ו"שירות רט"ן" ונדחתה הטענה כי הנעילה אינה משום שירות, אלא מאפיין של המכשיר. עוד נקבע כי בביצוע פעולות הנעילה ופתיחתה, בלא שהדבר הותר, הפרה פלאפון את הוראות רישיונה (הזהות להוראות רישיונה של פרטנר) ולפיכך גם את הוראת סעיף 11(א) לחוק התקשורת. ביהמ"ש אימץ את המסקנות הללו. לפיכך, הפרת הוראות הרישיון מהווה הפרה של הוראות חוק התקשורת והפרות אלו מהוות בנסיבות העניין עוולה של הפרת חובה חקוקה. מן המסמכים שהציגה פרטנר, עולה לכאורה כי בין השנים 2006-2009 סבר משרד התקשורת כי נעילת מכשיר וגביית תשלום בגין פתיחתו היא מהלך חוקי. עם זאת, אין די במסמכים אלו כדי לקבוע כי ניתן היתר לפרטנר להתניית שירות בשירות. השאלה האם עוולה המשיבה כלפי חברי הקבוצה בביצוע החסימה כאמור וגביית תשלום עבור פתיחתה, לרבות הסעד שנתבע - משותפת לכל חברי הקבוצה. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת וכן הוכיח המבקש כי בידו עילת תביעה אישית. המבקש הוכיח כי נתקיימו התנאים הנדרשים לאישורה של התובענה כייצוגית.

עדכון: ביום 27.6.2014 ניתן פסק-דינו של ביהמ"ש העליון (הנשיא אשר גרוניס) במסגרת בקשת רשות ערעור על ההחלטה דלעיל. במסגרת הדיון, הסכימו בעלי הדין כי ביהמ"ש יכריע על דרך הפשרה מהו שיעור הסכום שיהא על פרטנר להשיב ללקוחותיה מתוך הסכומים שגבתה (בין היתר לאור העובדה כי בדיון בערעור בעניין דוד ספיר ופלאפון, קיבלו בעלי הדין את הצעת ביהמ"ש לפיה ההשבה בה תחוב פלאפון ללקוחותיה תועמד על מחצית הסכום שנקבע בביהמ"ש המחוזי). נפסק - פרטנר תשיב ללקוחותיה, מהם נגבה תשלום עבור הסרת הנעילה החל משבע שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ועד כניסת תיקון 46 לחוק התקשורת לתוקפו, סכום בשיעור של 41% מהסכום הכולל שגבתה מהם ובסה"כ 2,084,733 ש"ח. פרטנר תשלם לתובע המייצג גמול בסך 60,000 ש"ח ולב"כ שכר טרחה בסך 250,000 ש"ח [רע"א 6753/13 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' סמיון ז'נין].