(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים ריבלין, מלצר והנדל): ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א [בש"א 11646/08]. פלוני הוא בעל האתר Livefooty, המציע לגולשים אפשרות לצפות במשחקי כדורגל בשידור חי, בטכנולוגיית Streaming, ללא תשלום וללא שיש בידו היתר. זהותו של פלוני אינה ידועה למערערת, בעלת זכויות היוצרים בשידורי ליגת הכדורגל האנגלית. האם פלוני אחראי להפרת זכויות היוצרים של המערערת והאם יש מקום לחשוף את זהותו, על-מנת לאפשר לה להגיש נגדו תביעה? ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיימות זכויות יוצרים בצילום אירועי ספורט בשידור חי, אך כי לא הופרו זכויות המערערת במשחקים וכי מכל מקום מדובר בשימוש הוגן. עוד נקבע כי אין מקום לחשיפת פרטיו של פלוני וכי אין מקום להבחין בין חשיפת פרטיו של מעוול בדיני לשון הרע לבין מפר בדיני זכויות יוצרים. נפסק -

המשנה לנשיא א' ריבלין -

• משחקי הכדורגל, כשלעצמם, אינם כשירים להיות מושא לזכות יוצרים. אלא שזכות היוצרים עשויה לחול על האופן המסוים בו אירוע ספורט מתועד ונערך. הליגה מחזיקה בזכויות היוצרים ביצירה המתקבלת לאחר פעולות הצילום, הבימוי והעריכה (בשידור המלא של משחקי הכדורגל).
• העובדה כי מדובר בשידור חי אינה שוללת, באופן עקרוני, את האפשרות שתופר זכות ההעמדה לרשות הציבור. המערערת הסכימה כי זכות זו לא הופרה במקרה זה, כך שהזכות הרלבנטית היא זכות השידור. העברת תכנים ברשת האינטרנט, בטכנולוגיית "הזרמה", עולה כדי "שידור" לעניין סעיף 14 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007. במקרה דנן, היצירה המוגנת שודרה, בטכנולוגיה זו, באתר האינטרנט של פלוני, והוא אחראי להפרת זכות היוצרים של הליגה ביצירה המוגנת (ואם לא העלה בעצמו את התוכן המפר, הוא עשוי להיות אחראי להפרה גם באופן תורם).
• השימוש שעשה פלוני ביצירה אינו "הוגן", בין היתר נוכח העובדה שנעשה שימוש ביצירה כולה, במועד ובאופן הפוגעים בצורה משמעותית בשוק של היצירה המוגנת וללא שימוש טרנספורמטיבי. יש להבחין בין פעולתם של משתמשי הקצה (הגולשים) לבין פעולת בעל האתר. גם אם השימוש שעושים אוהדי הספורט הוא הוגן, אין בכך לומר שפעילות בעל האתר מותרת.
• המקרה בו מתבקש ביהמ"ש להורות על חשיפת פרטיו של מפר זכויות יוצרים, נבדל מן הסיטואציה בה מתבקשת חשיפת פרטיו של מעוול לכאורה בעוולות הבאות לתחום את חופש הביטוי. בעוולות אלו, האנונימיות עצמה היא חלק מחופש הביטוי, וככזו היא ראויה להגנה חוקתית. לעומת זאת, בהקשר של פגיעה נטענת בקניין רוחני, מדובר בתחרות בין אינטרסים קנייניים מתחרים. במקרה כזה האנונימיות אינה משרתת את עצם הביטוי או את תכליות ההכרה בקניין רוחני. האנונימיות של המפר אינה חלק מן הביטוי, היא רק משמשת כסות לפגיעה באינטרסים הלגיטימיים של היוצר ובביטוי שלו.
• הבדלים אלה בין התחומים השונים, ובין האינטרסים והזכויות המוגנים, צריכים אפוא להשפיע על האיזון הראוי בין השיקולים השונים לעניין חשיפת זהותו של גולש אנונימי ועל היקף ההגנה המוענקת לפעילותו. אלא שעל אף קיומם של הבדלים משמעותיים אלה, אין בהם כדי לפתור את הקושי בדבר סמכותו של ביהמ"ש להורות על חשיפת פרטיו של מפר-אנונימי, בהיעדר מסגרת חקיקתית מתאימה. מובן שהיעדר מסגרת דיונית המאפשרת לחייב צד ג' לחשוף את פרטיו של מפר-לכאורה, אינה מאיינת את קיומה של ההפרה. טוב יעשה המחוקק אם יזדרז ויסדיר את הסוגיה.  

השופט נ' הנדל -

• חולק על עמדת המשנה לנשיא ביחס לקביעה לפיה בהיעדר תשתית חקיקתית מתאימה, לא ניתן לחייב צד שלישי לחשוף את פרטיו של מפר אנונימי. יש לחייב את ספקיות האינטרנט לחשוף את פרטי פלוני. חיוב זה נתקל בשתי מהמורות - דיונית ומהותית. הקושי הדיוני טמון בהיעדר יריבות ישירה בין הליגה לספקיות במסגרת הערעור. בערכאה דלמטה הליגה תבעה את הספקיות באופן ישיר, אך התביעה נמחקה בהסכמה לאחר שהספקיות הצהירו כי יכבדו כל תוצאה אליה יגיע ביהמ"ש. הצהרתן ה"ניטראלית" מאפשרת מבחינת סדרי דין לקבוע קביעה נורמטיבית המורה לחשוף את פרטי פלוני, לכן אין מכשול דיוני בנסיבות תיק זה.
• באשר לקושי המהותי, קיים מקור בדין לסמכות ביהמ"ש להורות על חשיפת פרטי גולש אנונימי. המקור מצוי במשולש הבא: א. הספקיות מעניקות שירות לבעל האתר תמורת תשלום; ב. כתוצאה מאספקת השירות, מקום אחסון וכתובת אינטרנטית, לבעל האתר, המפר באנונימיות את זכויות היוצרים, נוצרת זיקה בין הספקיות לבין בעל זכות היוצרים; ג. החיבור בין א' ל-ב' מוליד את חובת הזהירות הכללית של דיני הנזיקין המוטלת על ספקיות האינטרנט.
• הספק חב חובת זהירות מושגית כלפי נפגעים שניזוקו בתחומי שטחו. היקף חובה זו מצומצם להטלת חיוב על הספק לסייע בזיהוי המעוולים שביצעו הפרות, גם כדי למנוע הפרות עתידיות. חובה זו אינה מטילה על הספקיות אחריות ישירה להפרה עצמה כשם אחריותו של פלוני. חובת הזהירות של הספקיות כן חלה ביחס לסיכון שנגרם לבעל הזכויות, שלא יוכל לתבוע את נזקיו כתוצאה מהפעילות האלמונית.
• השתנו העיתים והגענו לעידן הדיגיטאלי והווירטואלי. האינטרנט מקל על האנונימיות ופסבדונים מקשים על זיהוי השחקנים הפועלים בזירה האינטרנטית. עקב התרחבות השפעות האינטרנט על תחומיי חיינו, נוצר צורך בפיתוח פנימי של הדין במקרה המתאים. בתיק זה, אנו נדרשים לבחון האם יש מקום להרחיב תחולתה של החובה הנזיקית הקלאסית על ספק אינטרנט כלפי בעלי זכויות החשופים לפגיעות בזירה זו. התשובה בחיוב בנסיבות המקרה ובשל מהותו של האינטרנט ומיהותו של ספק האינטרנט.

השופט ח' מלצר -

• מסכים עם חברי ההרכב כי הופרה זכות היוצרים של המערערת בשידור המלא של משחקי הכדורגל, כי פלוני אחראי להפרה וכי לא קמה לפלוני הגנת השימוש ההוגן. הסוגיה שנותרה לליבון היא האם יש מקום להורות על חשיפת פרטיו של פלוני בתיק זה, או בעתיד וכיצד.
• המשנה לנשיא קובע כי לגישתו אין כיום מסגרת המאפשרת לביהמ"ש להורות על חשיפת פרטיו של פלוני ולבעלת זכות היוצרים - להיטיב את נזקיה. השופט הנדל סבור, מאידך גיסא, כי יש לחייב, למצער בתיק זה, את מי שהיו המשיבות בתובענה, כי תחשופנה את פרטי זהותו של פלוני המפר.  במחלוקת זו מציע דרך שלישית, שיש בה שילוב מסוים בין הראוי והמועיל שבשתי התפיסות הנ"ל.
• ההסדר הכולל בסוגיית הגילוי של מפרים ומשתמשים ברשת האינטרנט הוא הסדר ראשוני ובתור שכזה הוא אמנם טעון עיגון בחקיקה ראשית. חקיקה כזו, כאשר תונהג, אמורה ליתן פתרונות לסידרה ארוכה של בעיות, שיקולים ואיזונים. המחוקק הישראלי מודע לצורך והליכי טרום חקיקה כבר החלו. בנסיבות אלו ראוי להמתין לדבר המחוקק.
• יחד עם זאת, אם הליך החקיקה לא יקודם במהירות הראויה, תוכל המערערת להגיש תביעה חדשה ולנסות ולבקש מזור להפרות (אגב הגשת בקשה לחשיפת המפרים) על דרך של פיתוח הלכתי נקודתי. גם מבלי שיהיה חיקוק מפורש שמסדיר באופן כולל את הדבר, ניתן יהיה בעתיד, במידת הצורך, ליצור ולשכלל את הסעד של צו חשיפה ולמצוא יסוד להוצאתו בגדר ההליכים המקדמיים הקיימים כבר אצלנו והעומדים לרשות הצדדים במשפט. מבחינה מהותית, המקור לצו כזה יכול להשען על אחת מ-3 עילות: (א) עילת ההפרה התורמת; (ב) עילת הרשלנות; (ג) עילה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט.
• עם זאת, לצורך הוצאת צו חשיפה מעין זה, עדיין יצטרכו להתמלא מספר תנאים: (א) הצד שאליו מופנה צו הגילוי היה מעורב בדרך כלשהי בהפרה, או שהיה למצער מודע לה והוא צד לתובענה; (ב) יש אינדיקציה טובה לכך שבוצעה עוולה, או שהייתה הפרה; (ג) הצו נדרש לשם קידום תכלית ראויה; (ד) הצו עומד בדרישת המידתיות, על מבחני המשנה שלו.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ריבלין. הוחלט לקבל את הערעור בכל הנוגע לקביעותיו העקרוניות של ביהמ"ש המחוזי. נמצא כי נתקיימה הפרה של זכות היוצרים וכי לא מתקיימת הגנת השימוש ההוגן. הערעור נדחה בכל הנוגע לבקשה לחשיפת פרטיו של פלוני לעת הזו. על המחוקק לדאוג לכך שלא לעולם חוסן וכי ניתן יהיה להיפרע ממעוולים כמו פלוני ושכמותו. בהיעדר חקיקה נידרש לפיתוח ההלכה המשפטית כמתואר בפסק-הדין. אין צו להוצאות.