- גרסת המערער לפיה החזיק בקבצים ובסרטונים הפדופיליים בתום לב ובאקראי, דינה להידחות וכך גם טענת ההגנה מן הצדק שהעלה. השאלה העיקרית העולה במסגרת הערעור היא מהי אותה החזקה המקיימת את יסודות העבירה ובאילו נסיבות תחול ההגנה של החזקה ובאקראי ובתום לב. האם אף החזקה "פסיבית" בקבצים פדופיליים אסורה, או שמא נדרש שימוש או צפיה בקבצים והורדה יזומה ואקטיבית שלהם?
- המערער ידע כי הוא מוריד קבצים פדופיליים ואולם לא מצא פסול בכך, כל עוד לא שיתף את תוכן הקבצים עם אחרים. המערער ידע שהקבצים שמורים במחשב ולמרות זאת לא מחק אותם. שמות הקבצים אינם יכולים להותיר שום ספק באשר לתוכנם. טענת המערער כי רצה למחוק את הקבצים, אך לא הספיק בשל פרמוט שנעשה למחשב או שהייתו בתאילנד, אינה אלא היתממות לשמה וניסיון לספק הסברים בדיעבד.
- המערער ידע שהוא מחזיק במחשב חומר תועבה אסור ושבכך הוא עובר על החוק. אותה ידיעה על האיסור הפלילי שבדבר, לצד אי מחיקת הקבצים באופן מיידי ואחזקתם הממושכת לתקופה של מספר חודשים, שוללת את הגנת תום הלב.
- מלבד העובדה שמדובר בהחזקה ממושכת ורצופה בקבצים, מדובר גם בהחזקה ממוקדת באותם קבצים, על בסיס מיון והפרדה מקדמיים. עצם פעולת מיון הקבצים היא פעולה אקטיבית ויזומה, המלמדת אף היא על ידיעת המערער אודות החזקת הקבצים הפדופיליים ועל שליטה בהם באופן השולל את הגנת תום-הלב.
- לפנינו מערער שהחזיק במחשבו, מתוך ידיעה, קבצים בעלי שמות המעידים על תוכן פדופילי ברור, בתיקיות נפרדות, חלקן מוסתרות, בכמות עצומה. בנסיבות אלה, טענת המערער כי לא צפה בתוכן הקבצים ולא שיתף אחרים בהם, אינה אלא ניסיון להרחיק עצמו מהעבירות ואינה יכולה להקים לו את הגנת האקראיות ותום-הלב.
- המערער טען כי לא עשה שימוש בסרטים ולא צפה בהם. הדרישה לחיפוש של קבצים פדופיליים וצפייה בהם אינם חלק מיסודות עבירת ההחזקה בפרסום תועבה ודי בידיעה כי תוכן הקבצים המוחזקים הוא פדופילי כדי לקיים את העבירה.
- הגנת הסעיף יכולה אולי לקום מקום בו אדם קיבל לידיו מייל שלא נפתח, המכיל תוכן פדופילי, שכותרתו אינה מלמדת על תוכנו. אדם שכזה עשוי אמנם להיחשב כמחזיק, אך לאור אי ידיעתו על תוכן החומר שהועבר אליו והעובדה כי אף אדם סביר לא יכול וצריך היה לדעת על כך, נראה כי יכול ותקום לו הגנת ההחזקה באקראי ובתום לב. זה אינו המקרה שלפנינו.
- העבירה של החזקת פרסום תועבה היא עבירת עוון חמורה, שהמחוקק קצב לצדה עונש מקסימילי של מאסר בן שנה אחת. לאור התכלית הכפולה העומדת ביסוד העבירה (הגנה על קטינים ומניעת ניצולם וכן הוקעת מעשי העבירה, תוך הטלת אחריות פלילית על מבצעיה) ובשל הקלות הבלתי נסבלת של ביצוע עבירות באמצעות מידע המועבר ברשת האינטרנט, הזמין ונגיש לכל משתמש ברשת, יש להגן ביתר שאת על אותם קטינים חסרי ישע המנוצלים לצורך הפצת חומרי התועבה, תוך הטלת עונשים מחמירים גם על "משתמשי קצה" - אותם אלה המחזיקים בפרסומי תועבה, דוגמת המערער. על עונש המאסר המותנה שהוטל על המערער בביהמ"ש קמא יתווסף מאסר בפועל ל-6 חודשים, שירוצו בדרך של עבודות שירות.
ע"פ 490-08-11 מדינת ישראל נ' גורביץ
(פסק-דין, מחוזי נצרת, השופטים הלמן, קולה ועיילבוני): ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בנצרת, מיום 7.7.2011 [ת"פ 6961-09-08 מדינת ישראל נ' גורביץ]. המערער הורשע בריבוי עבירות של החזקת פרסומי תועבה (לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין), לאחר שהחזיק בביתו קבצי מחשב רבים, הכוללים סרטים ותמונות ובהם דמויות של קטינים בעירום וכשהם מקיימים יחסי מין. על המערער נגזרו 8 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 10,000 ש"ח. הערעור נסב על הכרעת הדין המרשיעה מחד ועל קולת העונש לשיטתה של המדינה. נפסק -