(פסק-דין, מחוזי מרכז, השופט פרופ' עופר גרוסקופף): האם מוטלת על בעל אתר, שבו מתנהל פורום הכולל קישורים לכתובות שבהן ניתן להוריד יצירות מוגנות בזכויות יוצרים, לדאוג מיוזמתו להסרת הקישורים - או שמא הוא רשאי לאמץ מדיניות פסיבית לפיה הוא פועל להסרת הקישורים רק לאחר שקיבל על כך התראה מבעל זכויות היוצרים? התובעות מלינות בעיקר על 2 פורומים המכונים Downloads ו"סרטים וטלוויזיה", שהכניסה אליהם מותנית ברישום ובתשלום דמי חבר. נפסק –

• בעלי ומנהלי פורומים שייכים לאותם גורמי ביניים שיתכן מאד כי הטלת אחריות עליהם תסייע לצמצם, במידה כזו או אחרת, את היקף ההפרות של זכויות יוצרים המבוצעות באינטרנט. אולם, התועלת שניתן להפיק מהטלת אחריות על בעלי אתרים ומנהלי פורומים בגין הפרות של זכויות יוצרים המתבצעות במסגרת הפורום לו הם אחראים, אינה מושגת ללא עלות כפולה: מבחינת בעלי אתרים ומנהלי פורומים היא גורמת לכך שמוטל עליהם נטל לספק שירות של ניטור וסינון שאין להם עניין לבצע; מבחינה חברתית העלויות המרכזיות הן הפגיעה בחופש הביטוי של משתמשים בפורומים אינטרנטיים, העלות שתתווסף להפעלתם של פורומים והאפקט המצנן (chilling effect) על הפעילות במסגרתם.
• לא ניתן ליחס לנתבעות אחריות ישירה בגין קיומו של קישור לאתר מפר בפורום זה או אחר המתנהל באתר שבבעלותן: הטלת אחריות ישירה להפרה כזו מחייבת קביעה כי באתר בוצעה פעולה המהווה הפרה של זכות יוצרים לפי סעיף 47 לחוק זכות יוצרים. מבין הפעולות הללו, היחידה שניתן לטעון לגביה שהיא מבוצעת בעצם יצירת קישור לאתר מפר, בדרך שהדבר נעשה בענייננו, היא "העמדה לרשות הציבור". עם זה, עצם יצירת קישור המעביר את הגולש ישירות לאתר המפר (בין אם לעמוד הבית ובין אם לעמוד פנימי) אינו מהווה "העמדה לרשות הציבור".
• (בעקבות ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושליים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ) אחריות בעל אתר להימצאות קישור לאתר מפר יכולה להתקיים בנסיבות מתאימות, אולם, למעט מצבים קיצוניים, היא מותנית בכך שנמסרה לבעל האתר התראה על הימצאות הקישור באתר שבבעלותו והוא נמנע מלפעול לגביה בהתאם לנוהל של "הודעה והסרה".
• מודעותו של בעל אתר בו מתנהל פורום לכך שבאתר כזה או אחר ברחבי האינטרנט מתבצעת פעילות של הפרת זכויות יוצרים, להבדיל ממודעותו לעצם העובדה הכללית שבאינטרנט מתבצעות הפרות של זכויות יוצרים, היא, במקרה הרגיל, עניין שקשה להניחו. אף העובדה שבאתר הושם קישור לאתר מפר זה, לא מקימה במקרה הרגיל מודעות מסוג זה, אלא אם כן ניתן להוכיח כי בעל האתר ראה את ההודעה הספציפית הכוללת את הקישור והבין כי הקישור הוא להעתק מפר של היצירה. לפיכך, מודעות כזו של בעל האתר בו הוצב הקישור המפר לפעילות המפרה ניתן להוכיח, במקרה הרגיל, רק באמצעות מתן התראה לבעל האתר על קיומו של קישור לאתר המפר (ודוק, גם מודעות כללית לקיומו של נוהג מצד הגולשים להציב קישורים לאתרים מפרים אינה שקולה לידיעה בפועל של בעל האתר).
• דרישת התובעים כי מנהלי אתרים ידאגו מיוזמתם לביצוע ניטור של הפורומים המופעלים באתר שקולה, מעשית, לייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית לבעלי ולמנהלי אתרים על המתרחש בפורומים המתנהלים באתר. דרישה זו אינה עומדת בקריטריונים שנקבעו בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן (בו הודגש הצורך להוכיח ידיעה בפועל – להבדיל מידיעה בכוח), והיא אף אינה רצויה מבחינה חברתית. הטלת חובה שכזו הופכת את בעלי האתרים ל"עורכים בעל כורחם", וזאת תוך שלילת האפשרות לקיומם של פורומים אינטרנטיים פתוחים, שאינם כפופים לכל סוג של צנזורה.
• אם כשההפרה מבוצעת במקום שבשליטת הנתבע סבר ביהמ"ש העליון בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן כי אין מקום להכיר בהפרה תורמת של הנתבע, מקל וחומר, כאשר זו מבוצעת במקום שמחוץ לשליטתו, וכל מעורבותו היא בכך שההפניה לאותו מקום נעשית מאתר שבשליטתו.
• הטלת נטל הפיקוח על כתפי בעלי אתרים אינה מוצדקת - לא במבחן היעילות ולא במבחן הצדק החלוקתי.
• לעניין היעילות – העלויות של הטלת חובת פיקוח על בעל אתר, לוודא שלא מתרחשות הפרות של זכויות יוצרים בפורומים שבאתר, הן גבוהות מאוד. מדובר לא רק בהשקעה נכבדה של משאבים, אלא גם בהכנסת מרכיב לא מבוטל של אי ודאות וסיכון, שכן לעיתים השאלה האם הקישור הוא לאתר מפר אינה פשוטה ומחייבת היוועצות במומחים. מנגד, פיקוח על ידי בעלי זכויות היוצרים, שגם עלותו אינה מבוטלת, נעשה על ידי גורם המודע היטב להיקף זכויותיו, ויכול בקלות רבה יותר לאבחן בין שימוש מותר ביצירה לבין הפרה של זכויות יוצרים. בנוסף, לבעלי זכויות היוצרים יש יכולות להקים גופים שיתמחו באיתור הפרות באינטרנט, ולכך יש יתרונות על פני ביזור המאמץ לאתר הפרות על בעלי אתרים רבים, שאינם מיומנים בפעולות אלו.
• לענין הצדק החלוקתי - לפורומים באינטרנט יש שימוש משמעותי חוקי, ולפיכך אין הצדקה חלוקתית לראות בהם כמי שצריכים לשאת, מניה וביה, בעלויות של פעילויות בלתי חוקיות המתאפשרת באמצעותם.
• הטלת חובה כללית על בעל אתר בשל הפרה תורמת מוצדקת לפיכך, הן מבחינת דרישת הידיעה והן מבחינת דרישת התרומה הממשית והמשמעותית, רק לאחר שנמסרה לבעל האתר התראה על קיום הקישור המפר, והוא נמנע, ללא הצדקה מספקת, מלנקוט בפעולות להסרת הקישור לאתר המפר. בנסיבות אלו אין בעל האתר יכול עוד לטעון להעדר מודעות לתרומתו להפרה הקונקרטית. זאת ועוד, להימנעות מנקיטת פעולה להסרת הקישור המפר יש משמעות של הרשאה, ואולי אף של עידוד, ובשל כך הוא הופך לגורם התורם באופן משמעותי לביצוע ההפרה.
• יתכנו גם מקרים חריגים, בהם יתקיימו בבעל האתר התנאים שנקבע בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן להטלת אחריות בגין הפרה תורמת. קיימים שני מצבים מרכזיים בהם יתקיים החריג: בעל אתר המעודד הצבת קישורים מפרים (להלן: "חריג העידוד"), ובעל אתר שפורום בו משמש, רובו ככולו, להצבת קישורים לאתרים מפרים (להלן: "חריג הפורום הפסול").
• אם התמונה המצטיירת ממכלול הנסיבות הללו היא שבעל האתר (או מנהל הפורום מטעמו) משווק את האתר כלוח המשמש להצבת קישורים לאתרים מפרים, כי אז לא יחול לגביו הכלל, והוא עלול להימצא אחראי להפרה תורמת בגין הימצאות קישורים לאתרים מפרים באתר.
• אף בהעדר עידוד אקטיבי של בעל אתר או מנהל פורום, עלול להיווצר מצב בו פורום מסוים הופך להיות מוקדש, רובו ככולו, להצבת קישורים לאתרים מפרים. במצב דברים זה הפורום משמש מעין "מדריך להפרת זכויות יוצרים", וככזה הוא עלול לאבד את זכות הקיום הלגיטימית שלו. כאשר נוצר מצב דברים מסוג זה, ובעל האתר מודע לכך, הרי מחובתו של בעל האתר לסגור את הפורום האמור. התביעה נדחתה.