(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים ריבלין, ג'ובראן ודנציגר): ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים [א 6306/04 - באדיבות הוצאת "נבו"], במסגרתו נקבעה אחריותם של מספר גורמים להפרת זכויות יוצרים. השאלה שבמוקד היא האם יש להכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים ובאילו תנאים יש להחילה. האם יש להטיל אחריות על המערערת, האוניברסיטה העברית בירושלים, להפרת זכויות יוצרים שלא בוצעה על-ידה (שכפול הספר "יפן המסורתית" במקראה לסטודנטים), אך התקיימה בקמפוס שלה. נפסק -

• ביהמ"ש המחוזי קבע כי הספר "יפן המסורתית" צולם, שוכפל ונמכר באופן העולה כדי הפרת זכות היוצרים של הוצאת שוקן (המשיבה 1) ביצירה. המשיב 3 (כהן) נמצא אחראי ישיר להפרה בעוד שהאוניברסיטה ומפלגת העבודה (המשיבה 2) לא נמצאו אחראיות ישירות להפרה. בהעדר אחריות ישירה, המחלוקת נסבה אודות השאלה האם קיימת להן אחריות תורמת לביצוע ההפרה.
• הפרה תורמת (Contributory Infringement) בזכות יוצרים, מתייחסת למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן גורם אחד אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה פעילות. דוקטרינת ההפרה התורמת טרם הוכרה במלואה במשפט הישראלי.
• דיני זכויות יוצרים מבוססים על הצורך בקידום האינטרס הציבורי והעשרת המגוון התרבותי, כמו גם השאיפה להגן על האינטרסים של היוצר ולגמול לו על עבודתו. שיקולים אלה והצורך באיזון ביניהם, באים לידי ביטוי גם בנוגע להכרה בהפרה תורמת. בחינת שיקולים אלה מעלה שאין מקום לאפשר לגורם שתרם באופן ניכר לקיום הפעולה המפרה וייתכן שאף נהנה מהשימוש ביצירה, להתחמק מאחריות.
• ההכרה בהפרה תורמת פותרת כשל שנוצר בעקבות "בעיית הפעולה המשותפת" (קושי לציבור גדול ומפוזר להתארגן ולפעול יחד). בעל זכות היוצרים נתקל בבעיה דומה - פיזורם של המפרים הישירים "הקטנים" מקשה עליו להיפרע מהם. בעיה זו מתחזקת בעידן האינטרנט בו האפשרות לפעול באנונימיות והקלות בה ניתן להעלות עותקים מפרים של יצירות ולהורידם מקשה על בעלי הזכויות לפעול כלפי המפרים הישירים. ההפרה התורמת פותרת את כשל שוק זה.
• יש הטוענים כי דיני זכויות היוצרים כוללים מרכיב מובנה של "דליפה", תחומים בהם - בפועל - נמצאת הפעילות המפרה מחוץ להישג ידם של בעלי הזכויות, בעיקר כשמדובר בשימוש פרטי-ביתי. אין בכך כדי למנוע את ההכרה העקרונית בהפרה תורמת. הכרה כזו אינה מביא להטלת אחריות על המפר הישיר, דוגמת המשתמש הביתי ש"מוריד" יצירה מוגנת למחשב הפרטי שלו, לצרכיו האישיים.
• לסיכום, נכון להכיר בהפרה תורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה; לאפשר הגנה נאותה לזכויות יוצרים בעידן של משתמשים אנונימיים; ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות. בין אם ב'פורום' באוניברסיטה או ב'פורום' המקוון, אין מקום ליתן לגורם הביניים, אשר תרם באופן ניכר לפגיעה בזכויות היוצרים, להתחמק מאחריות.
• הכרה בקיומה של הפרה תורמת עולה בקנה אחד עם הוראות ס' 12 לפקודת הנזיקין, שעניינו אחריותו של משתף ומשדל. מקום בו פרט משדל אחר לבצע עוולה, תורם לביצועה או מעודד את קיומה - יש להטיל עליו אחריות לנזק שנגרם. הוראת ס' 11, שעניינה מעוולים במשותף, מתאימה פחות לעיגונה של דוקטרינת ההפרה התורמת.
• השאיפה היא להחיל דוקטרינה זו תוך מיזעור הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי. מכאן, שיש להכיר בהפרה תורמת רק במקרים המצומצמים המתאימים לכך. יש לבחון את קיומם של שלושה תנאים, אשר רק בהתקיימם במצטבר ניתן להכיר בהפרה תורמת של זכויות יוצרים: (1) קיומה בפועל של הפרה ישירה; (2) ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; ו- (3) קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה.
• בנסיבות המקרה נפסק כי פעולתה של האוניברסיטה לא עולה כדי הפרה תורמת של זכויות יוצרים, כיוון שלא מתקיים התנאי השלישי - כאשר האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה. לא הוכח כי האוניברסיטה שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך. תרומתה של האוניברסיטה לביצוע ההפרה מתבטאת רק במחדל למנוע או לעצור את ההפרה, אלא שבמקרה שלפנינו אין די בכך כדי לבסס את אחריותה להפרה.

עדכון: ביום 11.9.2011 דחה בית המשפט העליון (הנשיאה דורית ביניש) את בקשת הוצאת שוקן לקיום דיון נוסף בפסק-הדין דלעיל {דנ"א 5004/11 בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים ואח'}.