- מעבר לפעולת הגיבוי הראשוני, לא עשתה התובעת כל פעולה נוספת. התובעת לא ביצעה מיוזמתה גיבויים נוספים ולא בדקה האם הקבצים שהועברו לשרת בגיבוי הראשוני נמצאים שם. פעולות הגיבוי היחידות שהוגדרו הן אלה שניתנו במסגרת הגיבוי הראשוני, על גבי מדיה מגנטית.
- במבחן התוצאה, כשלה פעולת הגיבוי הראשוני. הסיבה לכשל בפתיחת הקבצים שגובו בגיבוי זה נותרה ללא מענה. כך למשל, לא הוכח כי מחשב התובעת היה מחובר בחיבור רשת וגם אם כך היה הדבר, לא די בעובדה זו בכדי להכשיל את הגיבויים.
- טענת הנתבעת לפיה כשל הגיבוי הואיל וקבצי התובעת היו ללא הרשאה מתאימה, הינה השערה אחת מני רבות באשר לסיבת הכשל. בנקודה זו יש לציין כי הנתבעת הינה בעלת הידע הטכני; היא זו שהתקינה את התוכנה בפועל במחשב התובעת; היא זו שהנחתה את התובעת כיצד להגדיר את הגיבוי הראשוני; היא זו שהעתיקה למדיה ניידת את הגיבוי הראשוני ו"שפכה" את הגיבוי לשרתיה ולכאורה, לנתבעת הייתה שליטה מלאה על הליך הגיבוי הראשוני.
- גם אם נכונות טענות הנתבעת, לפיהן התובעת היא זו שאמורה לדאוג להרשאות המתאימות לקבצים; וגם אם התובעת היא היחידה שיכולה לבדוק את הצלחת הגיבוי, לאור הצפנת המידע, אזי הוכח כי הנתבעת התרשלה בביצוע חלקה בהסכם, אגב זקיפת רשלנות תורמת ו/או אשם חוזי תורם לתובעת.
- התובעת לא הזמינה את התוכנה בלבד, אלא גם שירותי טכנאי של הנתבעת והוא זה שביצע את ההתקנה. הטכנאי ביצע בדיקה מקדימה למחשב התובעת, מצא אותו מתאים לדרישות התוכנה ואף ביצע בדיקה לאחר ההתקנה ומצא שהכל תקין (ואף נתן לתובעת אישור כתוב על כך). לא ניתן להבין מהטופס שנמסר לתובעת כי ההתקנה לא הושלמה וזאת עד אשר התובעת תבדוק שכל החומר מצוי על שרת הנתבעת.
- בהעדר אזהרה ראשונית בדבר נושא ההרשאות; בהעדר הערה מפורשת שפעולת ההתקנה תסתיים בהצלחה רק לאחר בדיקה; במתן אישור פוזיטיבי של הטכנאי כי התהליך הסתיים בהצלחה, אכן המשתמש יכול "ללכת לישון בשקט" ואין לו כל יסוד להאמין שהגיבוי שבוצע הינו למעשה ריק מתוכן. מסקנה זו לא הייתה משתנה גם אם הייתה מתקבלת טענת הנתבעת לפיה מדובר בשירות חינם. הנתבעת התרשלה בכך שלא אמרה מפורשות לתובעת שעליה לבדוק את נושא הרשאות הקבצים ושכל עוד לא מבוצעת בדיקה, אין כל וודאות שהקבצים שהועלו לשרת הנתבעת אכן ניתנים ל"פתיחה".
- יש ממש בטענות הנתבעת בדבר רשלנות תורמת ו/או אשם חוזי תורם. אם הייתה התובעת פועלת בהתאם להסכם הרישוי, הקובע בין השאר כי על המשתמש לבצע בדיקת תקינות אחת לשבוע, יתכן והיתה מגלה היא כי קיימת בעיה בפתיחת הקבצים. על התובעת היה לבדוק ולוודא שהגיבויים אכן נעשים באופן שוטף. על התובעת היה להשיב לפניות הטלפוניות ולהודעת ה-sms של הנתבעת ומשלא עשתה כן, יש לזקוף לחובתה רשלנות תורמת.
- הנזק שנטען על-ידי התובעת מנופח ומוגזם. יש להעמיד הנזק על סכום גלובלי של 50,000 ש"ח ומכיוון שיש לזקוף לחובת התובעת רשלנות תורמת בשיעור 50%, אזי על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 25,000 ש"ח.
א 30437/07 לוי רוני נ' בזק בינלאומי בע"מ
(פסק-דין, שלום ת"א, השופטת חנה פלינר): התובעת מפעילה עסק לפתרונות הטמעה והכשרה בתוכנות. הנתבעת מספקת שירותי תקשורת, לרבות שירותי גיבוי. בין הצדדים נחתם הסכם למתן שירותי גיבוי מקוונים. ההתקשרות כללה התקנת תוכנה במחשב העסק, שבאמצעותה תבצע התובעת את הגיבויים וכן שטח אחסון אצל הנתבעת, שם נשמרים קבצי הגיבוי. טכנאי מטעם הנתבעת התקין את התוכנה במחשב העסק וכן ביצע גיבוי ראשוני. לאחר שארעה תקלה במחשבי העסק והדיסק הקשיח נמחק לחלוטין, פנתה התובעת לנתבעת ונתבשרה כי אין בידי האחרונה גיבוי לקבצי העסק. נפסק -