אפי נווה מתפקד כנבל התורן של הציבוריות הישראלית. אני שייך למי שסבורים שהוא הרוויח את התפקיד ביושר, הרבה לפני שנאשם בפלילים (נתב"ג) ונחשד בפלילים (מינוי שופטים). הסגנון שהפגין בשנים האחרונות, מגונה בעיני. העובדה שהתנהלות זו הקנתה לו בוועדה למינוי שופטים מעמד כמוציא-ומביא, מוקד עליה לרגל לשופטים ועורכי-דין, מעוררת בי רתיעה קשה. שותפותו עם שרת המשפטים שקמה נגד מערכת המשפט פסולה לדעתי מיסודה. העובדה שלא קם ועזב את תפקידו כראש לשכת עורכי הדין מרגע שנחשפה הפרשה המביכה של ההתחמקות מביקורת הגבולות בנתב"ג, בלתי נסבלת. נכונותו לשאת מיקרופון ולהקליט עבור התכנית עובדה שיחות שקיימו איתו שופטים ועורכי דין בכנס לשכת עורכי הדין באילת, היא בעיני (אם המוקלטים לא הסכימו לכך) מעוררת חלחלה.

אבל הראיות-לכאורה נגד נווה בפרשה האחרונה – מינוי שופטת שעימה, לפי החשד, נמצא קודם לכן ביחסים מיניים וניסיון לקדם שופט שעם רעייתו ניהל כביכול פרשת אהבים - הושגו מתוך הטלפון הנייד הישן שלו. הטלפון הגיע לידי עיתונאית שעיינה בו לאחר שהגנות שהגבילו את הגישה אליו נפרצו. עורך-דינו, בועז בן צור, מעורר אפוא בכל העוצמה את הטענה המתבקשת שפרטיותו של נווה הופרה. הוא עושה זאת כדי לאיין את הראיות שהושגו מתוך הטלפון הסלולרי. בניגוד לכל חוק אחר בישראל, הכלל האוסר על ראיות שהושגו אגב פגיעה בפרטיות מעוגן במפורש בלשון החוק. כך קובע סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות – "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה".

הפרשה הזו מעוררת שאלות רבות ומרתקות בתחום הגנת הפרטיות. חלקן נדונו באופן תמציתי ומשכנע במאמר בדה מרקר. לא פחות חשובה בעיני מה ידעה העתונאית בעת שעיינה בטלפון: אולי לא ידעה מה תמצא בו ורק בחנה אותו בגלל תחושתה המקצועית שבמכשירו של נווה תמצא לבטח מידע בעל חשיבות ציבורית. אם כך ניגשה לטלפון, כיצד תהנה מההגנות שבחוק הגנת הפרטיות לפוגע בפרטיות זולתו – לדוגמה, ההגנה למי שביצע את מעשיו מחמת חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית? ואולי ידעה מה יש במכשיר, ואם כך מה משמעות הדבר שהמידע הגיע אליה מפני שאחר לפניה עיין בטלפון שלא כדין ומצא בו את מה שמצא. האם כל שרשרת הראיות נפסלת בגלל החטא הקדמון?

אבל כאן אשאל רק שאלה אחת – למה אדם כוחני, בוטה ומרתיע כנווה זכאי בכלל לפרטיות? למה אנחנו מתלבטים בשאלה הזו, האם זו לא גישה טהרנית יתר על המידה? מינוי שופטים הוא מהנושאים הרגישים והחשובים בישראל. יש אינטרס ציבורי ברור בחשיפת התנהלותו של נווה בנוגע למינויים אלה. נו, אז בפני זה נציב את הפרטיות שלו?

כן.

הסיבה לכך נוגעת באופן שבו מעוצבות זכויות-יסוד במשפט. אגב, לא רק במשפט הישראלי. הזכויות הללו לעולם לא מתגבשות אגב הגנה על מה שנמצא בליבת הקונסנזוס, אלא על מה שנמצא מחוצה לו. מה שבמוקד ההסכמה הציבורית אינו מאתגר את המשפט, ואינו דורש הגנה.

התפיסה הזו בוטאה במשפט בראש ובראשונה בקשר עם חופש הביטוי. כך, לדוגמה, במחצית שנות ה-80 פרסם המשורר והמחזאי יצחק לאור מחזה בשם אפרים חוזר לצבא. הייתה בו השוואה של צה"ל למימשל הכיבוש הנאצי. זו השוואה בלתי נסבלת לרוב הציבור בישראל, אם לא לכולו. המועצה לביקורת סרטים ומחזות – הצנזורה, אז עוד פעל גוף כזה בישראל ומאז, אולי למגינת ליבה של שרת תרבות אחת, חדל - פסלה את המחזה להצגה. לאור עתר לבג"צ (בג"צ 14/86), והעתירה הגיעה, בין השאר, לפתחו של השופט (כתארו אז) אהרון ברק. כך אמר ברק: "אכן, הקטע המופיע במחזה עשוי לפגוע ברגשות הציבור היהודי. הוא עשוי לפגוע, בוודאי, ברגשותיו של אותו ציבור, שחווה את השואה על גופו ונפשו. אני עצמי, ילד הייתי בשואה, וחציתי גדרות וגבולות שנשמרו על-ידי הצבא הגרמני, כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל ישראלי העוצר נער ערבי צורבת את לבי. עם זאת, אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב לבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזניי. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את אוזני והצובתים את לבי. חופש הביטוי - אמר פעם השופט הולמס - הוא הסובלנות כלפי השנוא עלינו". פסק-הדין הפך את החלטת הצנזורה ואישר את המחזה להצגה.

בעניין אחר נדון (בג"צ 153/83) סירובה של המשטרה להתיר לוועד נגד המלחמה בלבנון לקיים הפגנה ותהלוכה במלאת שלושים לרצח אמיל גרינצוויג מרימון שנזרק לעבר המשתתפים בהפגנת שלום עכשיו בירושלים. המשטרה תלתה את סירובה בחשש שהאירוע הרצחני יישנה. אמר על כך בית המשפט העליון: "חופש הביטוי וחופש ההפגנה אין משמעותם אך החופש לבטא דברים הערבים לאוזן. חופש התהלוכה אינו רק החופש של ילדים וזרי פרחים בידיהם לצעוד ברחובה של עיר, אלא גם חופש הצעידה של אנשים, אשר דעותיהם אינן מקובלות, ועצם צעידתם מרגיזה ומעוררת כעס".

כיוצא בזה, ההגנה על הפרטיות אינה נבחנת רק כשמדובר בפרטיותו של מי שאנו מסכימים איתו, שפועל כחוק או על פי אמות מידה מוסריות המקובלות עלינו. זה מאד ברור שצריך להגן על תוכן הטלפון של אמא תרזה. לשם כך אין צורך במאמץ משפטי. אבל זה ברור הרבה פחות שצריך להגן גם על הטלפון של אפי נווה. אבל כך יהיה אם הפרטיות לא תעמוד גם לימינו של מי שפעל בביריונות ואולי אף שלא כחוק: היא תישחק. השחיקה תתחיל בשוליים. לא נורא, תאמרו, כמה אפי נווים כבר יש. אבל כשיישחקו השוליים, בפעם הבאה שתיבחן ההגנה על הפרטיות, כבר יבקשו לכרסם בשוליה החדשים, הקרובים מעט יותר למרכז. ובפעם שלאחריה שוב. ושוב. וכך פעם אחר פעם, עד שלבסוף גם אנחנו – צחים וברים, קדושים ונטולי עוון - נמצא את עצמנו משוללי הגנה. 

[פורסם לראשונה ב-Mind the Gap, בלוג הפרטיות של המחבר בהארץ]