בשלהי 2014 התקבל בכנסת תיקון 118 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שכולל איסור היסטורי ראשון על צפייה בחומרים כשלעצמה. לפי האיסור החדש, הצורך פרסום תועבה ובו דמות קטין אף בלי להחזיק בו, דינו – מאסר שנה.

המאמר סוקר את ההיסטוריה של עברות התועבה במשפט המערבי ובישראל, ומראה את השינוי שעברו, מהתמקדות בחומרים ספרותיים ובהמשך בהצגות, להתמקדות בחומרים ויזואליים. במדינות רבות נולדו עברות חדשות, כדי להתמודד במישרין עם התופעה הקשה של פורנוגרפיית ילדים. בישראל, שבה לא נולדו כאלו, הפכו עברות התועבה מאיסורים שמטרתם להגן באופן כללי על המוסר הציבורי, לאיסורי פורנוגרפיית ילדים דה-פקטו. אין מדובר בשינוי אקדמי או עיוני גרידא; אלו הם אולי האיסורים הנאכפים ביותר בפשע המקוון הישראלי.

לידת איסור היא הזדמנות מעולה לחשוב מחדש: על עברות התועבה, הערכים והאיזונים שהן מגלמות, וכן על השינויים בטכנולוגיה, בחברה, בכלכלה ובתרבות. המאמר מציע חשיבה כזו דרך בחינה חוקתית מדוקדקת של האיסור החדש. הוא מצביע על הזכויות הנפגעות מהאיסור, בראשן החירות והאוטונומיה, ולצדן הפרטיות וכן חופש הביטוי. החוק עובר בקלות את מבחן ההסמכה ואף זוכה לשבח בהקשר זה, של הפללה ישירה בחקיקה, במקום במהלך פרשני אפשרי של האיסור הקיים. תכלית החוק, לאור דברי ההסבר והפסיקה, נראית הגיונית וראויה ממבט ראשון: מלחמה בניצול מיני תעשייתי של ילדים. עם זאת, מבחן המידתיות הראשון, מבחן ההתאמה הרציונלית, מעלה תהיות בלתי פשוטות. במקרים טיפוסיים לא מעטים, סוג ההתנהגות המופלל אינו מקדם את הנזק המיוחס לו. כשאדם צורך חומרים בשיתוף קבצים, או צופה בחומרים בלי לשלם ובלי לקדם את הפקתם דרך מודל עסקי אחר, הפגיעה שמבקש האיסור למנוע – ממילא אינה מתרחשת. בעיה שנייה בהתאמה הרציונלית נוגעת לכך שהחוק מבקש להילחם בתעשייה רחוקה, שרוב צרכניה רחוקים אף הם ולא ניתן לאכוף את החוק לגביהם. דיסוננס שלישי הוא שבחיי המעשה, המשפט הישראלי אינו נוטה להתעניין בשלומם של ילדים זרים, ובמובן זה האיסור החדש צר מכדי להגן עליהם במובנים אחרים חשובים. למשל, ילדים זרים מנוצלים בחוות היזע (sweatshops), שוק עבודה רחב במיוחד שמפיק מוצרים שנמכרים בזול בישראל, ואיש אינו מעלה על דעתו לאסור על צריכתם. באשר למבחן ההכרחיות, המאמר מציע שהמונח "צריכה" יקבל משמעות הגיונית, תכליתית וחוקתית בהרבה אם נפרשו כרכישה, להבדיל מהשגת גישה גרידא; ושניתן לתור אחר דרכים פוגעניות פחות להילחם בשוק המרושע. מסקנת הניתוח החוקתי היא, שמטרתו האמיתית של האיסור היא לתפוס פדופילים ישראלים ולסמנם, בהנחה שכל פדופיל מסוכן לילדינו. סימון כאמור אינו דרך חוקתית וראויה להגנה על ילדינו.

בהמשך לניתוח החוקתית, מבקר המאמר את בחירת המחוקק הישראלי לעדכן את החקיקה בקשר לפשע המקוון דווקא בשאלה האמורה. המאמר מציף שורת סוגיות קשות בהרבה, שמבט ביקורתי מגלה שהן מצריכות מבט חקיקתי מעודכן. באשר לעברות התועבה עצמן – רבות הקושיות: איש אינו יודע "תועבה" מהי; רכיבי ה"פרסום" וה"החזקה" מתפשטים למחוזות שהמחוקק לא דמיין בפעם האחרונה שעדכן אותם; סעיף ההגנה כולל יסוד עמום של "מטרה כשרה"; והאיסור על פרסום תועבה מתייחס גם לדברים תמוהים במיוחד, כאיורי תועבה של קטינים. בעברות רבות אחרות בחוק העונשין מעלה האינטרנט סוגיות סבוכות שראויות לטיפול המחוקק, בנוגע להחלת עברות ישנות, שנוסחו בקשר להתנהגות בחלל הפיזי, ואינן מתאימות להתמודד כראוי עם אתגרי העולם הווירטואלי. המאמר ממחיש בקצרה לגבי מעשה מגונה, אינוס, גניבה, קבלת דבר במרמה, חדירה לחומר מחשב, הימורים ומשחקים אסורים. גם בסוגיות שונות של סדר דין פלילי ודיני ראיות מעלה האינטרנט קושיות שראוי למחוקק להתייחס אליהן, למשל הפעלת סוכנים ברשת, עקרון פומביות הדיון, יירוט דואר אלקטרוני ועיון במסרונים, חסיונות ועוד.

למאמר המלא