שופטי הרוב ברע"א 4447/07 מור נ' ברק, אלעזר ריבלין ואדמונד לוי, מכירים באנונימיות כזכות. זוהי אימרת-אגב בפסק-הדין, ארוכה ומפורטת. לשיטתה אנונימיות משקפת זכויות-יסוד חוקתיות - חופש הביטוי והפרטיות. בתרבות המשפטית המטשטשת את האבחנה בין 'רציו דיסידנדי' ל'אוביטר דיקטום', אימרה מקיפה כזו היא בעלת חשיבות רבה. היא גם ראשונה מסוגה. כנגדם, שופט המיעוט אלייקים רובינשטיין רואה באנונימיות "מצב עובדתי" בלבד, ולא זכות.

מנקודות מוצא שונות אלה נובעת המסקנה המשפטית: שופטי הרוב סבורים שאין בחקיקה הסדר מתאים לחשיפת פרטי גולשים, ומכיוון שזהו עניין בעל משמעות חוקתית, הם מסרבים ליצור מנגנון כזה בדרך של פסיקה. שופט המיעוט סבור שהמצב העובדתי של אנונימיות אינו יכול להעלות אותה "לדרגת מעין קדושה" ולכן מסרב להפוך אותה "למפלטו ומקלטו של הנבל". מכאן שאינו נרתע מהחקיקה השיפוטית הדרושה לגיבוש מנגנון לחשיפת פרטי גולשים.

דעת הרוב תוחמת אפוא בבירור את מה שאפשר ליצור בחקיקה שיפוטית. השופט ריבלין מכיר במפורש בכך שיש מי שראו בשיקול הדעת השיפוטי ובחקיקה השיפוטית "מפעל חיים". עם זאת אינו מהסס לשרטט את גבולה. אל ייקל הדבר בעיניכם: לא רק שראש וראשון לרואים בה כך הוא דמות-המפתח במשפט הישראלי של העשורים האחרונים, הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון אהרון ברק, אלא שזו סוגיה שנויה במחלוקת בין הכנסת לבית המשפט. שופטי הרוב מצדדים בעמדה שתקלע בוודאי יותר לרוח המחוקק מאשר לדעת חבריהם לכס המשפט.
הוסיפו לכך את העובדה שלצד שופטי הרוב מכהן כעת בבית המשפט העליון גם השופט יצחק עמית, שאת החלטתו המעמיקה בענין מור נ' ידיעות אינטרנט הפכו למעשה בפסיקתם הנחרצת. אגב כך הם שומטים את הקרקע מתחת לכחמישים פסקי-דין שניתנו בערכאות משפטיות בנושא, ואשר הגו מגוון של שיטות ודרכים לחשוף פרטי מעוול-לכאורה אנונימי (פסקי הדין מצויים במדור "מחשבים בפסיקה – חשיפת פרטי גולשים" באתר law.co.il). הנה כי כן, במחי פסק-דין אחד הם אומרים לשופטים רבים, בהם שופטים מחוזיים מוערכים ומנוסים – "טעיתם טעות יסודית, לא היתה לכם כלל סמכות...".

כל השופטים גם יחד מביעים עמדה המבקשת להוציא את האוויר מבלון הטוקבקים (תגוביות): "לעתים תכופות", אומר השופט ריבלין, מדובר ב"זוטי דברים"; "רוב מהומה על לא מאומה" קובע השופט לוי; " דברי הבל ברמה ירודה, שכל בר דעת מבין כי אין לייחס להן כל משקל, וערכן "העוולתי" הוא בהתאם", מסכים גם השופט רובינשטיין. והרי לפני פחות מחודש קראה הנשיאה בינייש בפני תלמידים בחיפה "הלשון המסיתה מצד אנשים שונים, של טוקבקים, אלה דברים שלא ייאמנו, ואותם צריך לרסן". ברור בעליל שאין דעתם כדעתה. הסכנה נעוצה בכך שבאינטרנט, לשון הרע אינו מתפרסם רק בתגוביות זניחות. יש קהילות מקוונות שבהן אפשר להרוס שמו הטוב של אדם בפרסומים חוזרים ונשנים וכבר היו דברים מעולם.

שופטי הרוב מצביעים על מנגנון אפשרי לחשיפת זהות מעוולים מקוונים בדרך של הגשת תלונה למשטרת ישראל. ניסיון החיים מלמד שברוב המכריע של הטענות ללשון הרע ופגיעה בפרטיות, משטרת ישראל לא תעסוק. הדין הפלילי נותן לה אפשרות קלה ומהירה לברר פרטי גולשים אנונימיים. ניכר חוסר איזון תהומי בין הקלות הזו לבין הדרך-ללא-מוצא שבהליכים האזרחיים. ומכאן שקריאת השופטים ריבלין ולוי למחוקק להסדיר את הנושא חייבת היענות דחופה.

הסיבה העיקרית שהכנסת טרם הסדירה את הסוגיה נעוצה במשרד המשפטים. הצעת חוק מסחר אלקטרוני שהונחה על שולחן הכנסת לפני שנים אחדות כללה מנגנון לחשיפת פרטי מעוולים. משרד המשפטים בחר למשוך את ההצעה בעקבות דיונים בוועדת המדע בכנסת בראשות השר (דהיום) מיכאל איתן. השינויים שהתגבשו בנוסח ההצעה – ובראשם הרצון לתת חסינות מאחריות לאתרי אינטרנט שיאמצו מדיניות וולונטרית לסינון תגוביות – לא מצאו חן בעיני המשרד. בתוך הריק הזה יצרו בתי המשפט שיטות שונות לחשיפת פרטי גולשים עד שנדמה היה שהשאלה אם יקבל תובע סעד או לא היא כמעט תלויית-הימור: בפני מי יגיע הנושא להידון אם יגיש התובע את תביעתו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, לדוגמה: האם בפני השופטת דרורה פלפל (בפסיקותיה נקטה גשה מקלה המאפשרת חשיפת זהות) או השופטת מיכל אגמון-גונן (בפסיקותיה נקטה גישה מחמירה ומקשה).

עד שמשרד המשפטים יחכוך בדעתו מהו המנגנון המתאים לחשוף פרטי גולשים, מה יוכלו ניזוקים פוטנציאלים לעשות? למקרא דעת המיעוט מתעורר חשש שהם יבקשו להיפרע מאתרי-הפירסום. השופט רובינשטיין מבחין בין ספקי גישה לאינטרנט, שהם "צינור" בלבד, לבין לאתרי אינטרנט המאפשרים לגולשים להעלות תכנים משלהם. "ברי כי אין לראות באתרים כאלה צד שלישי נייטרלי", הוא פוסק. "לאתרי אינטרנט אחריות על התכנים המצויים בהם; לרבות - במקרים המתאימים - לתכנים שהעלו צדדים שלישיים". אף שהוא נזהר להבהיר כי אינו מביע דיעה על האפשרות לתבוע אותם ישירות בנזיקין, יש בדברים אלה פתח מסוכן. ה'סתימה' בצינורות התביעה לחשיפת זהות המעוול ביחד עם הפתח הזה, טורדים מנוחה. טוב יעשו משרד המשפטים והכנסת אם יחזירו לשולחן הדיונים את הצעת חוק מסחר אלקטרוני בכל המהירות.