החסינות המוחלטת כמעט שנותן הדין האמריקאי לספקי-שירות מפני תביעות בלשון הרע, נסדקה לאחרונה: בית המשפט הפדראלי לערעורים בקליפורניה (ה- 9th Circuit) קבע שיאהו! נושאת בחבות משפטית כלפי צעירה שחברה-לשעבר פרסם בלא רשותה פרופיל הכולל את פרטיה ותמונות עירום שלה שצולמו בלא ידיעתה - וזאת לאחר שמנהלת התקשורת בחברה הבטיחה לה במפורש לדאוג להסרת התמונות, אולם דבר לא נעשה במשך חודשים [Barnes v. Yahoo!, Inc.]

הדוקטרינה המשפטית ששימשה להטלת החבות היא השתק הבטחה (promissory estoppel). החידוש: עד כה נהוג היה לסבור שהדין האמריקאי מקנה חסינות דה-פרקטו לספקי שירותים באינטרנט כאשר הוא קובע בחוק המהוגנות בתקשורת (Communication Decency Act) שלא יראו ספק של שירותי מחשב אינטראקטיבים כדובר או מפרסם (speaker or publisher) של תוכן שמקורו בצדדים שלישיים. אף שהחוק נועד במקורו להגן על ספקים מפני תביעות לשון הרע, הוא חל גם במקרים שמתפרסם תוכן מפלה ואסור, תרמית, מצג-שווא ורשלנות כפשוטה. אפילו אי-הסרת תוכן משמיץ שהופנתה תשומת לב הספק אליו - אפילו זו פעולת עריכה המאפיינת מפרסם ולפיכך חסינה תחת החוק. אולם, מוצא בית המשפט, שום דבר בלשונו של החוק אינו מונע הטלת חבות שמקורה אינו בהתייחסות לספק שירותים כאל דובר או מפרסם.

ופה הוא פונה לדוקטרינה של השתק הבטחה. דוקטרינה זו כנראה לא נזכרה מלכתחילה בטעוני פרקליטה של התובעת, אלא בטעונים שבעל-פה ובשפה רפה; האם בית-המשפט 'דחף' את הסוגיה מיוזמתו? כך או אחרת, השתק הבטחה נוצר כאשר צד מבטיח הבטחה מתוך צפיה סבירה שהיא תגרום לרעהו להתנהג באופן מסוים, והצד השני אמנם מסתמך על ההבטחה ומשנה את מצבו בעקבות זאת. בדוקטרינה זו, החבות המשפטית נובעת מהפרת חוזה. ברנס, התובעת, לא מבקשת להטיל אחריות על יאהו! כמפרסמת (אחריות שה- Communication Decency Act מקנה חסינות מפניה) אלא כמי שהפרה חוזה. יאהו!, מסביר בית המשפט, התכוונה במפורש לשאת במחויבות משפטית לעשות מעשה, להסיר את הפרסום המשמיץ. החבות המשפטית יצירת-החוזה, לפעול על-ידי הסרת החומר, מובחנת מהמחיקה עצמה שהיא פעולת עריכה חסינה. הנה כך, הוא מוצא, ה- CDA לא מגן על יאהו! האם בכך תפתח הצרה מעל ראשם של אתרי אינטרנט המתחייבים לנטר תוכן גולשים? בית-המשפט מזרז להרגיע שלא: מדיניות ניטור כללית או אפילו נסיון לעזור לאדם מסוים אינה מספקת ליצור חבות חוזית (כנראה מפני שאינה מסוימת מספיק). הדבר מקל על יאהו להימנע מחבות: כל שעליה לעשות הוא להודיע שאין לה כוונה להיות מחויבת.

law.co.il מוצא בפסק-הדין מגבלה משמעותית על החסינות הרחבה שהעניקו בתי המשפט האמריקאים לספקי תוכן באינטרנט מאז הלכת Zeran לפני 12 שנה. למעשה, לו היה בית הדין לערעורים של המחוז הרביעי (4th Circuit) דן בעניין Zeran לפי עקרונות הפסיקה שכאן, קרוב לוודאי שהיה מטיל חבות משפטית על AOL שפעם אחר פעם לא הצליחה לחסום את ההודעות שייחסו לזראן תמיכה בפיצוץ בניין המימשל באוקלהומה סיטי.

פסק-הדין בעניין Banres מפותל, ובחלקו לא משכנע. לדוגמה, בית-המשפט אינו דן כלל ביסודות ההשתק (למעט בעצם ההבטחה): הוא אינו תוהה, לדוגמה, כיצד הסתמכה התובעת על ההבטחה שניתנה לה לאחר פניות חוזרות ונשנות. זאת ועוד, קו הגבול בין אי-הטלת חבות בגין הימנעות מהסרת תוכן משמיץ לבין הטלת חבות בשל הפרת הבטחה להסיר חומר משמיץ, הוא דק מאד וספק אם עולה בקנה אחד עם כוונת הקונגרס האמריקאי ב- Communication Decency Act לעודד ספקים לפעול באופן וולונטרי למחוק תכנים בעייתיים. לבסוף, לפחות בישראל, הדוקטרינה של השתק-הבטחה אינה יכולה לשמש עילת תביעה (חרב) אלא הגנה בלבד (מגן)... אין מנוס מהתחושה שבית-המשפט האמריקאי סבר שהחסינות שניתנה לספקי התוכן ברשת גדולה מדי והחליט לצמצם אותה.