עקרונות היסוד נקבעו בהחלטה של בית הדין לעבודה (עב 010121/06 איסקוב נ' הממונה על חוק עבודת נשים ואח'). באותו ענין ביקש מעביד להציג הודעות דואר אלקטרוני של עובדת, המעידות כי עסקה בחיפוש עבודה בעת עבודתה. העובדת התנגדה. לטענתה הראיות הושגו אגב פגיעה בפרטיות והאזנת סתר ולכן הן פסולות.

בית הדין קבע, שלעובד זכות יסוד למתחם מסוים של פרטיות גם כאשר הוא עושה שימוש ברכוש המעסיק, כדוגמת מחשביו. מאידך, למעביד זכות משלו לפקח על השימוש שנעשה בדואר אלקטרוני לצרכים פרטיים על ידי בדיקת היקף השימוש ללא כניסה לתוכן ההודעות (בדומה להוצאת פלט של שיחות טלפון). המבחן המאזן בין אלה מורכב משלושה, קבעה השופטת דוידוב-מוטולה: המעביד יידרש להראות שהפגיעה בפרטיות משרתת תכלית עסקית לגיטימית; לא ניתן להשיג אותה מטרה באמצעים פוגעניים פחות והתועלת באותם אמצעים עבור המעסיק גדולה מהנזק שנגרם לעובדיו.

זהו מבחן הנוטה חסד במובהק למעסיק: כל מעסיק יכול להציג על נקלה אינטרס לגיטימי (לדוגמה: החשש מפני משלוח סודותיו המסחריים באמצעות דואל או מפני חבות אפשרית אם יפיצו עובדיו דברי לשון הרע או פורנוגרפיה); אינטרס כזה מחייב גישה לתוכן ההודעות של העובדים ובהתחשב בכך שגישה לאינטרנט מספקת לעובדים הזדמנות לפעול באמצעות דואר מבוסס רשת, כדוגמת Gmail ולחמוק מביקורת המעסיק, יכול המעביד לטעון שנזקם פחות מתועלתו.

כשאלה מרכזית בחן בית הדין לעבודה אם העובד ציפה לפרטיות בדואר האלקטרוני שלו או שמא ידע כי מדובר בתכתובות שייתכן ותגענה לידיעת המעסיק. נמצא שהתובעת הסכימה לעיון בהודעות שהגיש מעסיקה כראיה, בין השאר מפני שתיבת הדואל ניתנה לה לצורכי עבודתה ואין המדובר בתיבה פרטית המוגנת בסיסמה שרק היא מכירה (זהו תמיד המצב) וכן מפני שהתובעת לא כפרה בטענת החברה שהבהירה לעובדים כי היא מנטרת את מערכות הדואר האלקטרוני שלה. מעניין לציין שבית הדין יוצא מנקודת ההנחה שצפייה לפרטיות מקימה זכות לפרטיות והסכמה שוללת אותה. זוהי גישה המעוגנת בפסיקה אמריקאית. אבל פרטיות אינה מתקיימת בדין הישראלי מכוח ציפייה. היא קיימת מכוח חוק. הסכמה יכולה לשלול אמנם אותה, אלא שכיום זו נדרשת להיות הסכמה מדעת.

פעם נוספת נדונו הדברים לפני כחודשיים, בבית הדין האזורי למשמעת של עובדי רשויות מקומיות. כאן הציגה עירית טבריה ראיות משרתי המחשב שלה המעידים כי מבקר הפנים בעיריה השתמש לכאורה במחשב העיריה שלא לצורכי עבודתו. ניתן היה לצפות שתינתן למבקר הגנה מיוחדת. תפקידו מחייב אותו להימנע מתלות ברשות שאותה הוא מבקר. אלא שלא כך היה. בית הדין קבע בפשטות כי המחשב הוא בבעלות העיריה. מידע המצוי בתיבת דואל שהוקצתה לשימוש אישי נגיש "מטבע הדברים" לכל הפחות לאנשי המחשבים בעיריה וניתן להניח שכל עובד סביר יודע שהאחראים על מערכות המחשוב יכולים להיכנס לתכתובותיו. נמצא אפוא שהמבקר הסכים מכללא לכך שתיבת הדואל איננה רשותו הפרטית. התוצאה: "יש לקבוע כי פרטיות המידע אינה קיימת במלואה שעשה שעושים שימוש בשרת במקום העבודה".

בית הדין המשמעתי לא בחן, לדעתנו, לעומק את סוגיית ההסכמה לפגיעה בפרטיות. מאז תיקון 9 לחוק הגנת הפרטיות באמצע השנה שעברה זו נדרשת להיות "הסכמה מדעת". משמעותו המדויקת של המושג תיוודע רק בעתיד. הצעת החוק המקורית קובעת שהסכמה מדעת היא הסכמה "שניתנה לאחר שנמסר לנותן ההסכמה מידע, בלשון המובנת לאדם סביר, הדרוש לו באורח סביר לצורך מתן ההסכמה".

סוף דבר: נכון להיות, הפסיקה מקלה עם מעסיקים המבקשים לנטר אחר פעילות עובדיהם ולהציג כראיות מסרים אלקטרוניים פרטיים ששיגרו. אבל המילה האחרונה טרם נאמרה.