יש להגן על פעילותם של מנועי חיפוש גם במחיר פגיעה בבעלי זכויות קנייניות. זהו המסר היוצא מבית מדרשו של בית המשפט הפדראלי לערעורים בקליפורניה. בהחלטה המבטלת את האיסור על הצגת תמונות של ספק תוכן בתוצאות החיפוש, קובע בית המשפט שמנוע החיפוש גוגל מוגן מפני תביעה על הפרת זכויות יוצרים, כשביסוד החלטתו עומד הערך הרב שהציבור מפיק מפעילות מנועי חיפוש.

שימוש הוגן בתמונות

שוו בנפשכם את רשת האינטרנט ללא מנועי חיפוש. שירותי החיפוש ברשת קיימים מעט למעלה מעשור. בתוך תקופה קצרה זו הפכו בעיני רבים למורי דרך הכרחיים במרחב המקוון ולכלים מהותיים לקידום והעשרת הידע האנושי. האמנם? שאלה זו עמדה בבסיס החלטה שניתנה בימים אלה על ידי בית המשפט לערעורים של המחוז התשיעי בקליפורניה.

בסיבוב שני (אך כנראה לא האחרון) של התגוששות משפטית בין ספק התוכן למבוגרים - פרפקט 10 לבין גוגל, היתה ידו של האחרון על העליונה. פרפקט 10 הלין על כך שתמונות עירום שהוא מוכר מוצאות את דרכן לתוצאות במנוע חיפוש התמונות של גוגל. במהלך הדיון התברר שאתרי אינטרנט אחרים העתיקו ללא רשות את תמונותיו של פרפקט 10 והציגו אותן לראווה בחינם. גוגל מיפתח ('אינדקס') את העותקים מפרים של התמונות והציג גם אותם בתוצאות החיפוש, הן בגודל מלא באמצעות קישור למקור והן כתמונות ממוזערות שנשמרו במחשבי גוגל. התוצאה, כך לטענת פרפקט 10, היא נזק כלכלי המתבטא בפגיעה בהיקף המכירות.

אלא שבית המשפט לא התרשם מטענות פרפקט 10 ואף דחה את טענתו לפיה הצגת התמונות הממוזערות בתוצאות החיפוש פוגעת במכירות התמונות למכשירים סלולריים. ללא הוכחה שבעלי טלפונים סלולריים העתיקו בפועל את התמונות מגוגל במקום לרכוש אותן מפרפקט 10, אין להטיל על גוגל אחריות, כך קבע בית המשפט. בכך נהפכה החלטת בית המשפט של הערכאה הראשונה, אשר ראה בפעילות כזו הפרה לכאורה של זכות יוצרים.

בפסיקתו נשען בית המשפט על עקרון השימוש ההוגן המאפשר בנסיבות מתאימות להשתמש ביצירה מוגנת ללא רשות מבעל הזכויות. העקרון נועד לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים: האחד, היוצר מקבל ביצירתו זכות מעין מונופוליסטית המשמשת לו כתמריץ להמשיך ליצור. השני, האפשרות לגשת ולהשתמש במידע באופן חופשי למטרות בעלות ערך ציבורי כדוגמת סיקור עיתונאי ובקורת. שני האינטרסים נועדו לשרת תכלית אחת העומדת ביסוד דיני זכויות היוצרים - קידום התרבות, המדע והידע האנושי.

לשיטתו של בית המשפט, גוגל משתמש בתמונות לתכלית שונה מהותית מהתכלית המקורית, שכן הצגתן במנוע החיפוש נועדה לאפשר להגיע לגרסאותיהן המלאות. שימוש 'טרנספורמטיבי' זה פודה את מעשה ההפרה, בעיקר לאור הערך הציבורי הרב שיש למנועי החיפוש.

הדיון הוחזר לבית המשפט של הערכאה הקודמת. המשך הדיון בתביעה יתרכז בבחינת התרומה של גוגל להפרת הזכויות של פרפקט 10 על ידי אתרים אחרים ובשאלת החסינות של גוגל לפי חוק המעניק הגנה לספקי שירותים (חוק ה'דיגיטל מילניום קופירייט'). פסק הדין הסופי של בית המשפט של הערכאה הראשונה עדיין עשוי לעמוד לביקורתו של בית המשפט לערעורים ויתכן אף של בית המשפט העליון הפדרלי. המלה האחרונה בסאגה המשפטית הזו טרם נאמרה.

מנוע חיפוש או מנוע פרסום?

מתחילת דרכם של שירותי החיפוש באינטרנט, מנועים כדוגמת לייקוס, אלטה-ויסטה ואקסייט, עסקו לא רק באספקת גישה נוחה למידע ברשת, אלא גם בהפקת הכנסות מפרסום. למעשה, שירותי פרסום הם מקור הרווח העיקרי של מרבית מנועי החיפוש הפופולאריים כיום ובראשם גוגל. אופני הפקת ההכנסה משתנים ומגוונים, החל מהצגה פשוטה של פרסומות וחסויות וכלה במודלים מורכבים של פרסומות המקושרות לתוצאות חיפוש וקידום אתרים לראש תוצאות החיפוש. גוגל מחזיק בחלק ניכר מעוגת הפרסום באינטרנט ומשתמש בשירותי החיפוש כפלטפורמה להפקת הכנסות בשיעור של מיליארדי דולרים מדי שנה .

אמנם לא ימצאו חולקים על כך שמנועי חיפוש משפרים את גישת המשתמש למידע ברשת. מובן גם שאין כל רע בכך ששירותי החיפוש באינטרנט פועלים למטרות רווח. אולם ההשפעה שיש למודלים העסקיים – פרסומיים על מהות המידע המוצג למשתמש ואופן הצגתו, מעלה למצער את התהיה אם האינטרסים של מנוע החיפוש עולים תמיד בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. במלים אחרות, מידת התועלת האמיתית לציבור שיש למנוע חיפוש היא עניין לבדיקה ובחינה. אין מדובר באקסיומה.

בית המשפט בקליפורניה נמנע מלנתח נקודה זו. תחת זאת בחר לקבוע קטגורית שפעילותו של גוגל חשובה יותר מכל שימוש מקרי העלול לפגוע כלכלית בבעל הזכויות בתוכן. ערכה הציבורי של הפעילות, כך מובן מהחלטת בית המשפט, היא עובדה שאין צורך בהוכחתה והיא חשובה יותר מכל השלכה שיש להיבטיה המסחריים.

האם גוגל מפרה זכויות בישראל?

לו היתה התביעה נדונה בארץ, האם גוגל היה נמצא אחראי להפרת זכות יוצרים? יתכן שכן. הסיבה לכך טמונה בהבדלים בין הדין הישראלי לאמריקאי. בעוד שבארצות הברית חלה הגנת השימוש ההוגן על מגוון פעילויות שמהותן והיקפן לא נקבע מראש, קובע חוק זכות יוצרים הישראלי רשימה סגורה של מקרים שייחשבו כ'טיפול הוגן' ביצירה. מקרים אלה הם: לימוד עצמי, מחקר, בקורת, סקירה ותמצית עיתונאית. הם אינם כוללים העתקת יצירות לצורך הצגתם בתוצאות חיפוש.

החוק האמריקאי אף מעניק חסינות לספק שירות כדוגמת מנוע חיפוש, במקרים בהם הספק לא יצר בעצמו את התוכן המפר ופעל במהירות להסרתו לאחר שקיבל דרישה מתאימה מבעל הזכויות. הוראה מקבילה איננה קיימת בדין הישראלי. יחד עם זאת לאחרונה קבע בית משפט שלום בתל אביב כי בעל אתר אינטרנט שלא ידע על הפרת זכויות היוצרים וכאשר נודע לו על כך הסיר את היצירה המפרה בסמוך להודעה, יהיה פטור מאחריות (א 64045/04 "על השולחן" נ' אורט). מנגנון 'הודעה והסרה' זה אומץ מהחלטה קודמת שניתנה בפרשת בורוכוב נ' פורן בנושא לשון הרע. שתי ההחלטות הן דין חדש הממלא את הואקום המשפטי שהמחוקק המתמהמה יצר.

יש איפוא להסיק שבמקרה דומה לתביעת פרפקט 10 נגד גוגל, יתכן שמנוע החיפוש היה זוכה להגנה הניתנת לספקי שירותים, אולם לא היה זוכה להגנת השימוש ההוגן. תוצאה זו איננה נובעת מדיון מעמיק בשאלת התועלת והתרומה של שירותי חיפוש כנגד ניצול זכויותיהם הקנייניות של אחרים. היא נובעת מניסיון ליישם את חוק זכות יוצרים הארכאי משנת 1911 על העולם המקוון ומהעדר הסדרה ברורה בחוק של אחריות ספקי שירותים באינטרנט.

תמונה זו עשויה להשתנות. הצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה – 2005, מאמצת את הגישה ה'פתוחה' האמריקאית לעקרון השימוש ההוגן. תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ו – 2006 מבקש להסדיר את גדרי האחריות של ספקי השירותים הדיגיטליים. שניהם, אם יהפכו לחוק, עשויים לאפשר בחינה ברורה ומעמיקה יותר של ההגבלות שיש להטיל על מנוע חיפוש בראי תרומתו לציבור.

רגולציה של מנועי חיפוש

עד כה נהנים מנועי החיפוש מסביבה משפטית המעניקה להם חופש פעולה נרחב. הערך ההולך וגובר של מנועי החיפוש בחברה הדיגיטלית מחד ומספר החברות המצומצם השולט בשוק החיפוש באינטרנט, מחייבים דיון ציבורי בעניין האופן הראוי להסדרת פעולתם.

כך לדוגמה, בתחום התשתית והתוכנה עולות שאלות הנוגעות לשקיפות האלגוריתמים שבשימוש מנועי החיפוש והחובה לנהל מיפתוח הוגן ובלתי מפלה של אתרים. בתחום הסדרת התוכן נבחנים נושאים כדוגמת הגנת ילדים מפני תוכן מבוגרים המופיע בתוצאות חיפוש, הפרדה בין תוכן פרסומי לשאינו פרסומי ושינוי אלגוריתמים של חיפוש כדי להגביל את חופש הביטוי לפי דרישת מדינות כדוגמת סין. עוד עולים נושאים כדוגמת זכות הגישה למידע, זכותו של אתר שמנוע חיפוש ימפתח אותו, כמו גם זכותו שמנוע החיפוש יימנע מכך וכן נושאים בתחום אבטחת המידע והגנת הפרטיות.

היקף החסינות מפני תביעות על הפרת זכויות קניין רוחני כדוגמת זכות יוצרים, במהלך מפתוח, קישור ומיטמון (העתקה זמנית לזכרון מטמון) על ידי מנועי חיפוש, נותר אף הוא נושא בלתי מוסדר בדין הישראלי.

יש הגורסים כי די בחוקים הכלליים הקיימים, כדוגמת דיני ההגבלים העסקיים, הקניין הרוחני והגנת הצרכן, כדי לספק מעטפת משפטית נאותה להתמודד עם האתגרים המודרניים שמציבים מנועי החיפוש. אולם במציאות הנוכחית, הותרת הזירה לפסיקה אקראית של בתי המשפט יוצרת סביבה נטולת ודאות מספקת. מקרים קודמים שנפסקו במדינות אחרות ממחישים זאת. כך לדוגמה, בתי המשפט בארצות הברית אינם מצליחים להגיע לתמימות דעים בשאלת חוקיות השימוש בסימני מסחר כמלות חיפוש בשירותי הפרסום של גוגל. כך גם חלוקים בתי משפט בארצות הברית ובאירופה בשאלה אם ומתי מנוע חיפוש מפר זכויות יוצרים.

יש מקום להקדיש מחשבה לבניית מערך כללים שיקנו סביבה משפטית ברורה וצפויה יותר הן לספקי שירותי החיפוש והן לציבור המשתמשים בהם.