פרשת הסוס הטרויאני ופרשות דומות, שבהן יושם סעיף 6 לחוק המחשבים (נגיף מחשב), מעוררות קשיים רבים. עם כל החומרה בה יש להתייחס למעשיהם הקשים של בני הזוג ולמקרים אחרים בהם הוחדרה תוכנת ריגול למחשבי הזולת, נשאלת השאלה האמנם היה מקום להרשיעם דווקא בסעיף חמור זה, ולא בסעיף חמור פחות.

במספר ערכאות הורשעו אנשים שתכנתו או הפיצו תוכנות זדוניות למחשבי הזולת בעבירה על סעיף 6 לחוק המחשבים. המדובר בעבירה הכוללת בחובה עונש קשה (בין שלוש לחמש שנות מאסר), ואשר חלק (א) שלה מתייחס לשלב מאוד מוקדם של העבירה – שלב ההכנה של התוכנה, עוד בטרם היא הופצה. כך למשל, בפרשת מדינת ישראל נ' גיל פז הורשע בכיר בחרת רפא"ל בעבירה על הסעיף בגין כך שהכין והחדיר למחשב של מקום עבודתו תוכנה זדונית, אשר היתה אמורה "להתפוצץ" כעבור מספר ימים. גם בפרשת מדינת ישראל נ' גרינברג היה מדובר בתכנות ובהפצה של תוכנה זדונית, שבסופו של דבר הוחדרה ישירות למחשבים שונים בבה"ד 7.

לשיטתי, מנגנוני פרשנות משפטיים קלאסיים בצירוף ידע טכני הנוגע לתופעת המחשוב הפולשני מובילים למסקנה, כי אין להחיל את הסעיף על נסיבות כגון דא, בהם אין המדובר בתוכנה מסוג וירוס אשר מדביקה מחשבים אחרים, אלא רק בתוכנה זדונית, היכולה לפגוע רק במחשב בו היא מותקנת. ראוי ליישם את הסעיף במקרים קשים ביותר, הנוגעים לתוכנות וירוס בעלות יכולת הפצה עצמית, וזאת בשל הנזקים האדירים להם היא עלולה לגרום, ולא במקרים קלים יותר – בהם התוכנה הזדונית אינה יכולה להפיץ את עצמה באופן עצמאי. כך למשל ניתן ליישם את הסעיף במקרה דוגמת פרשת Morris אותו סטודנט לתואר שלישי, אשר תכנת והפיץ וירוס מסוג תולעת, היכול להפיץ עצמו ממחשב למחשב עצמאית. הוירוס התפשט תוך זמן קצר ברחבי האינטרנט באופן עצמי, וגרם לקריסתו ולנזקים שנאמדו במיליוני דולרים.

אחד מכלי הפרשנות בחקיקה אותם ראוי לאמץ נוגע לכותרת הסעיף בו מדובר (א' ברק, פרשנות בחקיקה). כותרתו של סעיף 6 לחוק המחשבים הינה "נגיף מחשב". ההגדרה המילונית של "נגיף מחשב" (גם המילון הוא כלי עזר פרשני) מתייחסת לתוכנה מדבקת. ואמנם, כמו וירוס השפעת, גם וירוס מחשבים הוא בעל יכולת להדביק את מחשב הזולת הבא עימו במגע, באופן עצמאי. לפיכך, והואיל ובני הזוג האפרתי תכנתו והפיצו תוכנה שאינה מדבקת – שאיננה וירוס – אין להחיל בעניינם סעיף שנוגע לנגיף מחשב.

כלי פרשני נוסף המוביל למסקנה זו נוגע לבחינת לשונו של סעיף 6 לחוק המחשבים, המתייחס למי שמכין תוכנה אשר סוגלה לפגוע במחשבים "בלתי מסויימים". אמנם נוסחו זה של החוק קשה לעיכול – שהרי מהי תוכנת מחשב שסוגלה לפגוע במחשבים "בלתי מסויימים". יחד עם זאת, לאור כותרת הסעיף ותכלית החקיקה העולה מההיסטוריה החקיקתית שלו, המסקנה המתבקשת והמתיישבת עם לשון החוק הינה, שהמדובר בתוכנה היכולה לפגוע במחשבים בלתי מסויימים, ולא רק במחשבים המסויימים של הקורבנות שאליהם היא נשלחה ובהם היא הותקנה באופן ספציפי, כפי שהיה במקרה של בני הזוג האפרתי.

גם הסתייעות בהיסטוריה החקיקתית של חוק המחשבים, המתבטאת בדברי ההסבר לטיוטת החוק, מלמדת שהמדובר בתוכנה היכולה להתפשט באופן עצמאי, על ידי הדבקת מחשבים אחרים – ולא רק על ידי החדרתה למחשב מסויים. לפיכך, הכנת תוכנה כדוגמת וירוס I Love You באה בגדר הסעיף – ולא יצירה של תוכנה שאינה מדבקת, מזיקה ככל שתהייה.

למסקנה שאין זה ראוי ליישם את סעיף 6 (א) לחוק המחשבים במקרה של מי שמסתפק בתכנות תוכנה זדונית ניתן להגיע גם משיקולים נורמטיביים. המדובר בעבירה חריגה – הנוגעת לשלב ההכנה של התוכנה – עוד בטרם נגרם נזק ובשלב בו מתכנת התוכנה יכול עדיין "לחזור בתשובה", להתחרט ולא להפיץ את התוכנה הזדונית אשר הכין.

לסיום, פועלם של קראקרים והאקרים, המתכנתים ומחדירים תוכנות זדוניות למחשבי הזולת הינו חמור ביותר. הוא פוגע בפונקציות החיוביות של מערכות המחשבים, ובכללן כלי אחסון של מידע, כלי שליטה ובקרה, כלי תקשורת וכלי חישוב ומדידה. עם כל הסכנה הנובעת מתופעת המחשוב הפולשני, לרבות הנזקים העלולים לנבוע מהחדרתם של סוסים טרויאנים למחשבים ושאר התוכנות הזדוניות, אין זה ראוי לטפל בהם בכלים משפטיים דרקוניים. לצורך זה קיימים סעיפי חוק הולמים יותר ומחמירים פחות. עם זאת, בחוק המחשבים קיימים מנגנונים להתמודדות עם המעשה העברייני המושלם, כגון סעיף 2, 4 ו- 3 (המתייחס גם להוא לשלב מוקדם של המעשה העברייני – אחסון המידע). לעומת זאת, את סעיף 6 (א) לחוק המחשבים, התופס את העבריין כבר בשלב ההכנה, ראוי להפעיל רק במקרים בהם אכן מדובר בתכנות של וירוס מחשב, ולא בכל מקרה של תוכנה זדונית.

(*) הכותבת היא מרצה לדיני מחשבים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ובמכללת יהודה ושומרון.