פסילת קבילותן של הודעות הדואר האלקטרוני בפרשת הסוס הטרויאני מסיימת תקופה ארוכה של חוסר ודאות בנוגע להאזנות בתקשורת אלקטרונית. הצעד הבא צריך להיות תיקון יסודי של החוק.

עמדת הפרקליטות בנושא האזנות סתר לתקשורת אלקטרונית התאפיינה בשנים האחרונות בחוסר עקביות ובהעדר אחידות. במהלך שש השנים האחרונות הביעה פרקליטות המדינה לא פחות משבע דעות בקשר עם תפיסת מידע ברשתות תקשורת אלקטרונית. בחלקם של המקרים הדעות לא רק שהיו שונות האחת מהשניה, אלא גם סותרות. בית המשפט העליון נמנע מלהביע את דעתו בעניין ולא נעשו בחוק תיקונים שיועילו בהבהרת התמונה. הערפל הכבד ששרר סביב סוגיית ההאזנות לתקשורת אלקטרונית היווה ביטוי מוחשי לקושי של המשפט להתמודד עם אתגרי התקשורת האלקטרונית ככלל ורשת האינטרנט בפרט.

לראשונה שם בית המשפט (השופט חאלד כבוב) סוף לעמימות והערפול שאפיינו את עמדת המדינה עד כה. בהחלטה מנומקת היטב קבע באופן ברור ובפשטות שיירוט הודעות דואר אלקטרוני מרגע שיגורן ועד להגעתן לנמען, הוא האזנת סתר. בתוך כך בית משפט גם מיקם את הדיון בהאזנות סתר בתקשורת אלקטרונית במתחם הנכון והראוי – הצורך בהתאמת החוק לעידן החדש בראי האיזון שבין זכויות הפרט לאינטרס הציבורי.

ניצול מיטבי של החוק הקיים

בפני בית המשפט הונחה השאלה הבאה: האם גישה להודעות דואר אלקטרוני של נאשמי פרשת הסוס הטרויאני, הנמצאות במחשבי ספקי האינטרנט, מחייבת צו האזנת סתר, או שדי בצו חיפוש ותפיסה?

שאלה זו איננה טכנית כלל וכלל. גלומה בה תפיסה נורמטיבית של האיזון הראוי בין זכותו של אדם לפרטיות ולסודיות שיחותיו, לבין האינטרס הציבורי של המלחמה בפשע. האזנת סתר נעשית ללא ידיעת המשוחחים, למשך פרק זמן ממושך ותוך פגיעה תכופה בפרטיותם של בעלי שיח שאינם חשודים כלל בביצוע עבירות. מנגד, צו חיפוש נעשה ככלל בידיעת החשוד, כפעולה חד פעמית ומוגבלת בזמן ותוך פגיעה בפרטיות אנשים אחרים באופן מצומצם יותר. זוהי ההבחנה הקלאסית, אותה מזכיר גם בית המשפט, ממנה נגזר ההבדל בין צו חיפוש הניתן למשטרה בקלות רבה ובהיקף נרחב, לבין צו האזנת סתר, הניתן במשורה ולאחר הליך בחינה ובקרה.

ניסיון התביעה להבחין בין שלב "נייח" ל"נייד" במהלך המעוף של הודעת דואר אלקטרוני אינו עומד במבחן הטכנולוגיה המשתנה והמתפתחת ולכן נדון לכשלון, כך קבע בית המשפט. ניסיון זה גם מרוקן מתוכן את חוק האזנת סתר, כיוון שבעזרת הבחנה כזו יכולה הרשות לחדור תמיד להודעות על מחשבי הספק, ללא צורך בצווי האזנת סתר. בכך דחה בית המשפט את ניסיון התביעה לפרוס את תהליך העברת ההודעה לפרוסות ולראות את האחסון הזמני של ההודעות על מחשבי הספק כשלב נפרד.

תשובת בית המשפט עושה איפוא סדר בכך שהיא מזהה את כל תהליך "מעופה" של הודעת דואר אלקטרוני כחטיבה אחת – החל מהלחיצה על המקש "שלח" ועד לפתיחת ההודעה אצל הנמען. מנקודת המבט של בית המשפט זוהי שיחה לכל דבר ועניין. גישה להודעה ועיון בה בכל שלב של המעוף, גם אם חלק מהשלבים הם סטטיים, מחייב צו האזנת סתר. קביעה זו נשענת על אדנים נורמטיביים מוצקים, אותם פירט בית המשפט בהרחבה. היא מוצדקת ונחוצה בשל חשיבותו של השיח המודרני בין פרטים באמצעות דואר אלקטרוני ולשם ההגנה על זכויותיו הבסיסיות של אדם לפרטיות, לביטוי חופשי ולכבוד. נדמה כי בכך ניצל בית המשפט המחוזי באופן מיטבי את החוק הקיים.

הצעד הבא

טרם נקרא תיגר, גם לא בהחלטה הנוכחית, על הדיכוטומיה המובנית בחוק של מעוף מול אחסון, או של שיחה מול חפץ. הודעת דואר אלקטרוני היא דוגמה מובהקת לצורך בשבירת התפיסה הזו. במקביל ל"מעופה" נמצאת ההודעה באורח קבוע גם במצב של אחסון זמני בנקודות רבות בדרכה ממחשב השולח למחשבו של הנמען. כפי שנאמר באחד מפסקי הדין בארצות הברית, אגב ביקורת על החוק הקיים שם: "במובן מסוים הטכנולוגיה עקפה את השפה. תעבורת מידע בתקשורת אלקטרונית נמצאת על פי רוב, ואולי אף באורח קבוע, גם במעוף וגם באחסון בעת ובעונה אחת. זהו פרדוקס לשוני, אך לא טכנולוגי."

עידן המחשב והלכידות הטכנולוגית המתהווה בין שירותי קול, טקסט ותמונה, פורץ את הגבולות שבין שיחה לבין מסמך. אף כאן, אין מדובר רק בהיבט טכני גרידא, שכן במציאות הנוכחית קיים קושי ממשי לקבוע אם, מתי ובאילו נסיבות ייחשב קובץ מידע מסוים כשיחה, או כמסמך. אולם השאלה המהותית יותר היא אם אבחנה כזו, שהורתה במציאות הטכנולוגית של שנות השבעים של המאה הקודמת, כלל נדרשת? נראה כי התשובה לכך היא שלילית. אמנם התפיסה הקלאסית רואה בהאזנה לשיחה כפוגעת יותר מאשר תפיסת מסמך, אולם ככל שנוגע הדבר לגישה למידע אלקטרוני, אין זו התוצאה ההכרחית.

טלו לדוגמה את המקרים הבאים המתארים פעילויות מעקב שגרתיות באמצעות מחשב: האחת, התקנת תוכנת רוגלה (spyware) היוצרת עותק ממסמכים הנמצאים במחשב ומשגרת אותם באמצעות רשת האינטרנט למחשב מרוחק. השניה, התקנת מתעד-מקשים (key logger) המקליט תמונות מסך של המחשב ומשגר אותם אף הוא למחשב מרוחק. השלישית, פיצוח או עקיפה של סיסמת גישה למחשב והעתקת מידע מתוכו.

בהנחה שכל הפעולות הללו נעשות בהסתר, ברי שלא ניתן לקבוע מראש איזו פעולה פוגעת יותר בפרטיותו ובכבודו של בעל המחשב. הדיון בשאלה איזו פעולה תיחשב להאזנה לשיחה ואיזו לגישה למסמך איננו נחוץ כלל. לפחות ככל שנוגע הדבר למסמכי מחשב, דיון מהסוג הזה איבד את היכולת להשפיע על האיזון שעליו מבקש החוק לשמור, בין זכויות הפרט לאינטרס הציבורי.

הצעד המתחייב הוא איפוא לפרק לגורמים את החוק הקיים ולבנות אותו מחדש על בסיס התכליות העומדות ביסודו. במקום לקיים ויכוח סרק בשאלה אם מדובר בשיחה, או במסמך, על בתי המשפט לבחון לגופו של עניין בכל מקרה המובא לפניהם את מידת הפגיעה בפרטיותו ובכבודו של החשוד אל מול האינטרס הציבורי. בהתאם עליהם לקבוע את התנאים למתן הצו. הנושאים לבדיקה שהצביע עליהם בית המשפט בהחלטה הנוכחית, כדוגמת משך ביצוע הצו, אם החשוד מודע לביצוע הצו ומידת הפגיעה בצדדים שלישיים תמימים, עשויים בהחלט לשמש כנקודות לבחינה. אליהם ניתן לצרף את מידת הרגישות של המידע הנאסף, את זהותו ותפקידו של החשוד ועוד. כנגדם יש לבחון את חשיבות האינטרס הציבורי וחומרת הפגיעה הצפויה בו אם לא יבוצע הצו.

ללא הוראה מודרנית של המחוקק, שתשמור על נייטרליות טכנולוגית ושתממש בפועל את הסיבה לקיומו של חוק בתחום הזה, אנו צפויים למאבקים משפטיים נוספים שהתועלת בהם, למצער, מוטלת בספק רב.